Участие в государственных закупках и закупках государственных компаний подразумевает риск включения в реестр недобросовестных поставщиков. При этом попасть в него может даже невиновный поставщик. В подобных ситуациях поможет знание правовой природы реестра: добросовестный участник закупок избежит включения в реестр или успешно его оспорит.
Авторы:
Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center;
Наталья Михалёва, ведущий специалист-эксперт правового отдела Московского УФАС России.
Реестр недобросовестных поставщиков в качестве меры защиты интересов заказчиков впервые был закреплен в российском законодательстве Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов). Сегодня аналогичный реестр предусмотрен действующими Федеральными законами от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – Закон о закупках отдельными видами юридических лиц) и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее по тексту — Закон о контрактной системе).
Два этих закона сферой своего действия охватывают широчайший круг заказчиков и поставщиков. Однако ни законодательство, ни научная литература не дают однозначного ответа о правовой природе реестра недобросовестных поставщиков. Вместе с тем, необходимость понимания его правовой природы обусловлена сложившейся правоприменительной практикой, в которой вопрос о необходимости установления виновной недобросовестности поставщика для включения в реестр разрешается по-разному.
Юридическая ответственность
Как в правоприменительной практике, так и в юридической науке включение сведений о юридических лицах и иных субъектах в реестр недобросовестных поставщиков рассматривается как вид юридической ответственности. Однако специфика такой ответственности определяется по-разному. Прежде чем перейти к дальнейшему рассуждению, представляется необходимым определить родовые признаки юридической ответственности, от которых авторы настоящей статьи будут отталкиваться в своих рассуждениях.
Как правило, в юридической науке выделяют три следующих признака юридической ответственности:
1) отрицательная оценка действия или бездействия лица, на которого возлагается ответственность;
2) государственное принуждение или установленная законом возможность его применения;
3) наличие дополнительных обременений или новых обязанностей для правонарушителя.[1]
Таким образом, если рассматривать включение сведений об исполнителе контракта в реестр недобросовестных поставщиков в качестве юридической ответственности, то все вышеперечисленные признаки должны быть имманентны.
Интересным представляется выводы Девятого Арбитражного апелляционного суда об административно-правовой природе реестра, изложенные в постановлении от 29 апреля 2016 года по делу № А40-157001/16. Как указал суд, по существу внесение сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой административной ответственности, в связи с чем ФАС России в силу положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ должно доказать совершение обществом виновных, недобросовестных действий, направленных на умышленное уклонение от исполнения государственного контракта.
Если следовать этой классификации включения в реестр в качестве разновидности административного наказания, то обязательным условием отнесения участника закупки к недобросовестным поставщикам должно быть доказывание его вины.
Однако в правоприменительной практике широко нашел свое отражение и иной подход, в соответствии с которым, например, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является самостоятельным и формальным основанием при принятии контрольным органом решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем установление вины не требуется. По существу, решение антимонопольного органа, как указывают суды, носит опосредованный характер по отношению к действиям государственного заказчика (указанная правовая позиция была отражена в решении Арбитражного суда г. Москвы по делам № А40-217605/2014 от 12.05.2015, № А40-157001/2015 от 25.11.2015, № А40-121420/15 от 09.10.2015, № А40-108969/15 от 09.10.2015, № А40-147445/15 от 06.10.2015).
В контексте данной логики Д.А. Чваненко, определяя правовую природу реестра недобросовестных поставщиков, отмечает, что включение сведений в реестр как вид ответственности не относится к области частного права, но является квазиадминистративным наказанием. При этом, под «квазиадминистративным наказанием» автор предлагает понимать ответственность, обладающей публично-правовой природой, но оставшаяся вне «поля притяжения» административно-деликтного регулирования[2]. Иными словами, по такой логике включение в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться как классическая санкция за административное правонарушение: это наказание для поставщика, но такое наказание не является разновидностью юридической ответственности в узком смысле этого слова. А значит и без доказательства вины участника закупки его можно включить в реестр недобросовестных поставщиков.
Таким образом, проблема определения правовой природы реестра недобросовестных поставщиков напрямую влияет на порядок включения сведений в данный реестр.
Реестр как вид ответственности
Как было отмечено выше, любая юридическая ответственность связана с отрицательной оценкой действий лица, на которого возлагается ответственность. При включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков такая оценка осуществляется контрольным органом. Важно подчеркнуть, что такая оценка осуществляется исключительно государственным органом, а не заказчиком, несмотря на то, что Закон о контрактной системе предусматривает возможность признания последним лица уклонившимся от заключения контракта, что, в свою очередь, является одним из оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Но если направление сведений в реестр недобросовестных поставщиков отнесено к правомочиям заказчика, то сам факт включения таких сведений в реестр оформляется решением именно органа государственной власти, принимаемого на основании публично-властной оценки деятельности включаемого в реестр субъекта. Это обстоятельство роднит включение в реестр с юридической ответственностью.
Сам заказчик при размещении протокола об уклонении от государственного контракта связан понятийно-категориальным аппаратом, предоставленным ему Законом о контрактной системе. Так, в силу указания ч. 11 ст. 78 Закона о контрактной системе заказчик обязан признать участника уклонившимся от заключения контракта в случае нарушения победителем закупки процедуры его заключения. Однако такое признание со стороны заказчика не является безусловным основанием для включения антимонопольным органом сведений в реестр недобросовестных поставщиков. А значит, заказчик не выступает субъектом действия по включению участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков, что опять же не позволяет отделять включение в реестр недобросовестных поставщиков от иных видов юридической ответственности.
Более интересными в контексте настоящей статьи представляются такие признаки юридической ответственности, как возможность применения государственного принуждения и наличие дополнительных обременении или новых обязанностей для правонарушителя, выражающиеся в претерпевании негативных правовых последствий. Включение сведений в рассматриваемый реестр ограничивает, как правило, дальнейшее участие в закупках. Однако, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.
Действительно, законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в государственных закупках, если требование об их отсутствии в рассматриваемом реестре не заявлено заказчиками в документации о закупке. Право заказчика не включать в закупочную документацию требование к участнику об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков предусмотрено и Законом о закупках отдельными видами юридических лиц. Таким образом, формально возможность наступления негативных правовых последствий в силу включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков зависит от третьего лица (заказчика) который может как установить данное ограничение, так и нет.
Но несмотря на отсутствие такой обязанности, подавляющее большинство заказчиков данное требование устанавливают и отклоняют заявки в случае его несоблюдения. А это означает, что на практике включение в реестр недобросовестных поставщиков становится именно дополнительным обременением для поставщика и, закрывая для него огромный рынок предложения своей продукции, существенно ограничивает его возможности в плане хозяйственной деятельности. Это, пусть и специфическое, обременение опять же свидетельствует в пользу классификации включения в реестр недобросовестных поставщиков как разновидности юридической ответственности.
Можно сделать вывод, что в настоящее время законодатель не представил однозначную возможность признания включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в качестве меры юридической ответственности. Однако авторы настоящей статьи полагают, что правовая природа любого юридического института не предопределяется и не исчерпывается его законодательным регулированием. Напротив, именно фактические отношения могут определять содержание правовых явлений и процессов. В связи с чем представляется возможным сделать вывод о публично-правовой природе включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков как меры, направленной на защиту заказчиков от недобросовестных поставщиков. Иными словами, не столько нормативное определение, сколько фактическая реализация данного института делает его пусть и специфической, но всё-таки именно мерой юридической ответственности. В связи с этим следует сделать вывод о том, что применение такой меры со стороны государственного органа должно быть обоснованным, мотивированным и опираться на фактические обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности соответствующего поставщика. В противном случае, несоблюдение указанного требования может привести к злоупотреблению со стороны заказчиков, в том числе к возможности безосновательного расторжения государственного контракта в одностороннем порядке несмотря на наличие администратвино-правовой ответственности за такое решение. В этом контексте доказательство вины поставщика как условия его недобросовестности становится краеугольным камнем в рассуждениях про обоснованное и необоснованное включение того или иного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.
[1] Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики : в 2 т. Т.2 / под. общ. ред. В.А. Белова. — 2-е изд, стер. — М. : Издательство Юрайт, 2016. — 525 с. — Серия : Авторский учебник. С. 401.
[2] Чваненко Д.А. Правовая природа реестра недобросовестных поставщиков // Юрист. 2014. N 24. С. 22 — 26.
Впервые опубликовано в журнале «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение«.
Фото: www.shutterstock.com.