Федеральная антимонопольная служба РФ определила топ-5 нарушений при осуществлении закупок по 223-ФЗ. Оказалось, что одно из самых распространенных — установление заказчиком закрытого произвольного списка банков, в которых возможно получение банковской гарантии для подачи заявки и обеспечения обязательств по договору. Эксперты рассказали действительно ли такой шаг является нарушением 223-ФЗ и привели примеры антимонопольной и судебной практики по этому вопросу.
Автор: Ангелина Зеленькова
— Сегодня заказчики при проведении закупок по 223-ФЗ вправе предъявлять любые требования к банковским гарантиям и банкам, выдающим их, — комментирует заместитель руководителя ФАС России Рачик Петросян. — На практике это приводит к тому, что заказчики принимают гарантии только от ограниченного количества приемлемых для них банков. Такое условие создает сложности с получением банковской гарантии, т.к. ставит участников в зависимость от субъективного решения того или иного банка. В итоге это приводит к необоснованному ограничению количества участников торгов, что запрещено законом.
Он также добавил, что Минфин разработал законопроект, способный решить существующую проблему. Проект предусматривает унификацию требований к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения заявки и исполнения договора по закупкам среди субъектов малого и среднего предпринимательства (по 223-ФЗ — прим. ред.). ФАС России поддержала этот законопроект, в настоящее время он находится на рассмотрении в Правительстве РФ.
— Так, документ создает единые условия для таких гарантий. В частности, предусматривается, что заказчики обязаны будут принимать гарантию от любого банка, включенного в установленный Налоговым кодексом РФ перечень. Это снимет барьеры для участия в закупках по 223-ФЗ и повысит доступность банковских гарантий для субъектов малого и среднего предпринимательства. Кроме того, проект предусматривает включение банковских гарантий в реестр ЕИС, что снизит риски предоставления подложных документов, — говорит Рачик Петросян.
То, что сейчас установление заказчиком закрытого списка банков не является нарушением 223-ФЗ, отмечает и Георгий Сухадольский, генеральный директор Объединения профессиональных специалистов в области государственных, муниципальных и корпоративных закупок. При этом такие действия могут рассматриваться контролирующими органами как нарушение конкуренции.
— Здесь мы сталкиваемся с типичными проблемами в оценке разумности и обоснованности тех или иных налагаемых заказчиками ограничений, — поясняет эксперт. — Причем необходимо четко понимать, что любые требования в документации к поставщику, продукции, процессам ее производства, приемки и т.д. – это в любом случае те или иные ограничения. Вопрос лишь в том, принимает ли общественность и контролирующие органы их как обоснованные и допустимые, или не принимает. Поэтому потенциально возможны случаи, когда из-за специфики проекта или действующей бизнес-схемы взаимодействия, работа с одними банками может быть существенно эффективней, чем с другими.
По словам эксперта, намного корректней не перечислять конкретные банки, а указывать те требования, которым они должны соответствовать.
В Сбербанке напомнили, что 223-ФЗ не содержит запретов или ограничений в части установления требований к банкам, выдающим гарантию для участников закупочных процедур. Банк использует механизм обеспечения в отношении заявок участников, компенсируя риск отказа участника от заключения договора по результатам закупки, и для гарантии выполнения обязательств по договору. В качестве обеспечения заявок могут использоваться как денежные средства, так и банковские гарантии.
— Для определения перечня банков, которые могут выдавать гарантии участникам закупочных процедур банк применяет норму 44-ФЗ: заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, — уточнили специалисты банка.
Говоря о цели, с которой заказчики устанавливают закрытый список банков, Лев Алин, заместитель директора компании МЭЛТОР ( Мастер электронных торгов), заметил, что у заказчика она всегда одна — ограничение конкуренции. Это значит: он будет продвигать своего поставщика или круг поставщиков, которые могут получить финансирование в определенных банках, прописанных в закупочной документации. Рисков при этом у заказчиков нет.
Эксперт-практик Центра эффективных закупок Тендеры.ру Кирилл Кузнецов обратил внимание, что в арбитражной практике можно найти примеры и противоположного мнения у судов по этому «нарушению». Из них можно увидеть, что антимонопольный орган не всегда может доказать, кто конкретно и в чем ограничивается заказчиком. Заказчику же в первую очередь необходимо максимально эффективно удовлетворить свои потребности. И это далеко не всегда возможно сделать за счёт конкуренции.
— Поэтому давно уже надо определить законодательно понятие «обоснованное ограничение конкуренции» и вытекающие из него права и обязанности. Так интереснейшими прецедентом может стать недавнее решение суда о взыскании с ФАС упущенной выгоды из-за «снесенной» закупки, — замечает Кузнецов. — Что до ограничения круга банков — в некоторых случаях оно вполне обосновано, так как это касается обеспечения надежности для критически важных сделок.
При этом эксперт считает, что в общем случае это не выгодно и самому заказчику, так как обычно условия у крупных банков в части предоставления банковских гарантий не самые выгодные, а значит удорожание обеспечения для участника повлечёт и рост предлагаемых им цен.
— Но стоит ли в этот процесс вмешиваться ФАС — лично мне не очевидно, — заключил он.
Про другие нарушения из ТОП-5 от ФАС России:
А хватает ли у вас стульев? Какие требования заказчиков являются недопустимыми
Может ли заказчик требовать опыт поставок товара?
По какому праву заказчики запрашивают дополнительную информацию и документы у поставщиков
ФАС: поставщика нельзя ограничивать в привлечении субподрядчиков
Эксперты: подрядчики не всегда честны в выборе субподрядчика