На последней позиции в ТОП-5 нарушений заказчиков в рамках 223-ФЗ, который составила Федеральная антимонопольная служба, оказалось ограничение на привлечение субподрядчиков. Начальник управления контроля размещения госзаказа ФАС Артем Лобов рассказал, почему устанавливать такое ограничение для исполнителя по контракту нельзя.
— Какой закон заказчики нарушают в этом случае?
— В 223-ФЗ говорится, что заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Кроме того, согласно закону, при закупке заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Поскольку участник закупки является субъектом предпринимательской деятельности, он вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков. А вот установление в документации запрета на их привлечение ограничивает генподрядчика в свободной предпринимательской деятельности и является вмешательством в работу участника.
Нарушением является и требование согласования субподрядчиков с заказчиком, так как согласование или отказ в согласовании субподрядчика полностью зависит от желания заказчика. Решения и предписания ФАС России по соответствующим делам не раз поддерживались в суде.
Если же на основании этого требования заявка была отклонена, то нарушителю грозит штраф, который предусмотрен в КоАП РФ (часть 8 статья 7.32.3). В среднем сумма штрафа для должностных лиц составляет от 10 тыс. до 30 тыс. рублей, а для юрлиц – от с 100 тыс. до 300 тыс. рублей.
— Почему заказчики запрещают использовать субподрядчиков?
— По мнению некоторых заказчиков, запрет или ограничение привлечения к исполнению контракта соисполнителей – это не требование к участникам закупок, а некое условие исполнения контракта уже после проведения торгов.
Обосновывая свою позицию, заказчики ссылаются на положение части 1 статьи 706 ГК РФ. Там говорится, что если в законе или договоре у подрядчика нет обязанности выполнить работу лично, то он вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков.
Вместе с тем, 223-ФЗ – это основной закон, на который следует опираться. Он направлен на расширение конкуренции, возможности участия в закупках неограниченного круга лиц. Поэтому положение ГК РФ необходимо применять с учетом требований специального закона – 223-ФЗ.
— В каких случаях поставщики не могут обойтись без субподрядчиков?
— В рамках 223-ФЗ разработаны меры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, которые направлены на привлечение их к участию в корпоративных закупках. Так, постановление Правительства РФ № 1352 «Об особенностях участия субъектов МСП» устанавливает им особый статус для участия в закупках. Там же прописан исчерпывающий перечень документов, которые заказчики вправе потребовать от участника закупки, к примеру, чтобы подтвердить статус субъекта МСП.
Согласно этому постановлению, если в документации о закупке есть условие обязательного привлечения субподрядчика из числа субъектов МСП, то победитель торгов при исполнении договора обязан прилечь к исполнению субподрядчиков.
— Какие риски есть у заказчика, если он разрешит использовать субподряд?
— В соответствии с частью 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Таким образом, законодательством предусмотрен механизм минимизации рисков при использовании субподрядчиков для исполнения обязательств по договору.
— Является ли использование субподряда признаком того, что данный поставщик – это посредник?
— Ответственность по контракту за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком несет подрядчик, а не субподрядчики. Следовательно, заказчик и субподрядчик независимы друг от друга и не вступают между собой непосредственно в прямые гражданско-правовые отношения. Они также не несут между собой юридических прав и обязанностей. При этом генеральный подрядчик несет персональную ответственность между заказчиком и субподрядчиком. Таким образом, использование субподряда не означает, что поставщик является посредником между субподрядчиком и заказчиком, так как он наделен персональной ответственностью в данных правоотношениях.
Беседовала Ангелина Зеленькова.
Про другие нарушения из ТОП-5 от ФАС России:
Эксперты: подрядчики не всегда честны в выборе субподрядчика
Могут ли заказчики устанавливать закрытый список банков?
А хватает ли у вас стульев? Какие требования заказчиков являются недопустимыми
Может ли заказчик требовать опыт поставок товара?
По какому праву заказчики запрашивают дополнительную информацию и документы у поставщиков