В рамках любой конкурентной процедуры, несмотря на вид закупаемой продукции и способ закупки, перед заказчиком встаёт задача составить закупочную документацию. Независимо от статуса заказчика и нормативного порядка публикации закупочной информации, такой документ должен описывать предмет закупки, устанавливать требования к закупаемой продукции и самому поставщику, а также закреплять алгоритм проведения закупки и принцип выбора её победителя.
Устанавливая требования к участнику закупки и к закупаемой продукции, заказчик естественным образом ограничивает конкуренцию – ведь участник, не соответствующий данным требованиям или не способный поставить продукцию, отвечающую пожеланиям заказчика, от закупки отстраняется. В этой ситуации важно понимать, что закон запрещает лишь необоснованное ограничение конкуренции. В случае абсолютизации конкурентных принципов они неизбежно войдут в противоречие с основным принципом регулирования закупок, а именно с принципом эффективного расходования средств заказчика. Если конкуренцию не ограничивать вовсе, то деньги заказчика будут уходить «фирмам-однодневкам» и поставщикам некачественной продукции.
Как же соблюсти баланс?
С одной стороны, в закупочной документации необходимо устанавливать определённые требования. С другой — если эти требования будут чрезмерно жёсткими, то заказчик рискует получить претензию от ФАС и, что порой ещё важнее, лишить себя возможности воспользоваться эффектом от конкурентной борьбы за собственный подряд. Ведь получить не только лучшую цену, но и лучший баланс цены и качества при закупке чего бы то ни было можно лишь в условиях конкурентных рынков. И чем активнее конкуренция, тем лучше будет предложение для покупателя.
Заказчик должен помнить о том, что любое требование должно быть обоснованно не только формально путём включения его в закупочную документацию, но и содержательно. Содержательная же обоснованность требования – это его обусловленность целью закупки. Если моя цель обеспечить сотрудников канцтоварами, то с содержательной точки зрения требование о золотом напылении на перьевой ручке будет необоснованным. Если же целью является обеспечение представительских функций, то это же самое требование становится не просто обоснованным, но подчас и необходимым. Отстаивая свою позицию в спорных ситуациях эффективнее всего апеллировать именно к цели закупки.
Целью закупки является не продукция как таковая, а именно потребность заказчика, для удовлетворения которой эта продукция закупается. Сама потребность обосновывается на стадии планирования (госзаказчиками – в публичном порядке), а потому эта тема находится за рамками данной статьи. В этом смысле для облегчения обоснования тех или иных требований уместно в общих чертах обозначить цель закупки в закупочной документации – это, впрочем, является не безусловным требованием законодательства, а лишь практической рекомендацией.
При этом с формальной точки зрения заказчик должен сформулировать требования так, чтобы исключить риск манипуляции результатами закупки. Такая манипуляция возможна не только со стороны закупочной комиссии, но и со стороны недобросовестного поставщика. Для того, чтобы обоснованное требование было неоспоримым, необходимо соблюсти в закупочной документации одновременно три условия:
- Сформулировать его однозначно, исключив возможность двусмысленного толкования;
- Сформулировать его в измеряемых показателях;
- Установить закрытый перечень документов, которыми поставщик может подтвердить своё соответствие данному требованию.
По поводу последнего пункта на практике не устоялось единого суждения. Если контролирующие органы и признают за заказчиком право не устанавливать в закупочной документации перечень подтверждающих документов, то лишь с оговоркой о том, что в этом случае заказчик обязан принять от поставщика любой документ по усмотрению последнего.
Требования или критерии оценки?
Формулируя требования, необходимо помнить о том, что они обязательны не только для участников закупки, но и для её организатора. Он не вправе допустить к закупке даже идеального с его точки зрения поставщика в том случае, если этот поставщик не отвечает требованиям, установленным самим же организатором в закупочной документации. Это ещё один, на этот раз уже чисто экономический риск, связанный с чрезмерным ужесточением требований.
Нивелировать этот риск можно, если спорные, сомнительные или потенциально чрезмерно жесткие требования превратить из таковых в критерии оценки заявки. В этом случае поставщик, не имеющий, допустим, сотрудников с дипломом MBA, не отстраняется от закупки. Но его конкурент, имеющий в штате такого сотрудника, может рассчитывать на дополнительные балы при сопоставлении заявок. Точно так же из требований в критерии можно превратить такие факторы, как наличие опыта, производственных мощностей, складских помещений, срок гарантийного обслуживания, срок поставки и т.д. При этом порядок присвоения баллов по каждому из критериев и их удельный вес устанавливает сам заказчик, что даёт ему известную гибкость в выборе поставщика. Однако установив такие критерии, заказчик всё же обязан включить их в закупочную документацию вместе с удельным весом и порядком присвоения баллов по ним.
Хотя использование разнообразных требований и критериев оценки заявки подчас помогает соблюсти баланс конкурентной открытости и строгости при проведении закупки, этот метод всё же возлагает дополнительную работу на закупочную комиссию. В этой ситуации заявки участников придётся сравнивать не только по цене, как на аукционе, а по множеству параметров, причём используя эти параметры строго в том порядке, который установлен в закупочной документации для присвоения баллов по каждому из них.
Впрочем, если продукция типовая, то можно ограничиться и аукционом. Стоит лишь помнить, что в этом случае заказчик должен заранее установить исчерпывающие требования к продукции и участнику закупки. Причём сделать это так, чтобы сохранить конкуренцию за подряд и при этом обезопасить себя от недобросовестных поставщиков. А это порой не легче, чем продумать многокритериальное сопоставление предложений.
Дмитрий Казанцев, к.ю.н, начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center.