В 2021 году были сформированы несколько подходов, которые восполняют лакуны действующего 223-ФЗ. В законе эти моменты не урегулированы, поэтому суды или антимонопольная служба своими решениями регулируют частные вопросы на практике.
Эти подходы в совокупности образуют определённые векторы. Первый подразумевает защиту прав заказчика, давая ему право самому расставлять приоритеты в процессе проведения закупок. Второй вектор, напротив, стоит на страже формальной конкуренции. Дмитрий Казанцев, к.ю.н., руководитель Департамента правового регулирования B2B-Center на примерах рассказывает, как все работает на практике.
Пределы полномочий антимонопольной службы
«Целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика».
Определение Верховного Суда РФ от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801 по делу № А40-303652/2019
В реальной жизни это означает, что ФАС может принимать жалобы на заказчика только по тем основаниям, которые прописаны в 223-ФЗ. Например, поставщик пишет претензию, обвиняя заказчика в неправильной системе начисления баллов в закупочной процедуре. ФАС ее не примет, потому что такого параметра в прописанных нормах нет. Таким образом это решение суда защищает закупщика от рутинных процедур обжалования.
Антидемпинговый порядок выбора победителя
«Устанавливая данный критерий АО «РЖД Управление активами» не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств. Наоборот, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных расходов, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Следствием значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг».
Постановление Девятого ААС от 23.03.2021 № 09АП-6711/2021 по делу № А40-160517/2020
В данном примере заказчик применил антидемпинговую систему начисления баллов. Выставляется не только начальная максимальная цена, но и минимальная — цена рентабельности. Предположим, что хорошая обувь стоит 3 тысячи рублей. И если нам предлагают ботинки из натуральной кожи от известного бренда за 300 рублей, мы подозреваем, что это обман. То есть заказчик установил, что есть цена, ниже которой он не присваивает дополнительные баллы, потому что для него важно качество. Суд встал на его сторону, отклонив претензию ФАС, потому что компания имеет право устанавливать свои системы для экономически обоснованного расхода средств и борьбы с демпингом.
Дополнительные требования к участникам закупки
«Суды установили, что требование обеспечения гарантийного обслуживания, наличия сервисной службы на территории города Уфы для производства ремонта поставленного оборудования нельзя расценивать как требование о наличии у поставщика товара производственных мощностей; указанное условие <…> не устанавливает требования к товару или участнику, но предусматривает обязательное условие о возможности гарантийного обслуживания в сервисных центрах на территории города Уфы, что является объективной необходимостью заказчика в период использования приобретаемого товара, сделав обоснованный вывод, что названное условие не может ограничивать географию потенциальных участников аукциона».
Постановление АС Уральского округа от 02.07.2021 № Ф09-4025/21 по делу № А07-37946/2019
Как правило, требования о наличии сервисного центра, склада или определенного производства являются ограничивающими. Если мы закупаем у поставщика колбасу, мы не вправе требовать, чтобы его завод был рядом. Важен только факт поставки, а сама колбаса может путешествовать по миру. Но в данном случае суд встал на сторону заказчика. Если речь идет о ремонте, техобслуживании и других вещах, где скорость как доставки товара поставщиком, так и обратной отправки сломанного оборудования заказчиком имеет значение, тогда дополнительное требование о наличии сервисных центров является объективной необходимостью заказчика.
Срок приема заявок
«Определенная заказчиком форма подачи заявок на участие в закупке с сокращенными сроками на подачу заявок, с учетом того, что сроки подачи заявок приходились на нерабочие праздничные и выходные дни, в данном случае способствовала ограничению конкуренции».
Постановление АС Дальневосточного округа от 23.03.2021 № Ф03-749/2021 по делу № А24-2714/2020
Заказчик может сам устанавливать сроки проведения тендера, но в него необходимо уложить три последовательных действия:
- Время на чтение тендерной документации
- Время на сбор всех документов
- Время на доставку заявки в офис заказчика.
В этом случае поставщик должен был привезти документы в офис заказчика в рабочее время и зарегистрировать их в канцелярии. И всего на все три вышеперечисленных действия у него было два дня. Поэтому суд встал на сторону поставщика. У заказчика есть право самому устанавливать сроки проведения закупки, но оно ограничено логикой и здравым смыслом.
Сравнение цен с НДС и без НДС
«Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков».
Постановление Девятого ААС от 23.08.2021 № 09АП-45560/2021 по делу № А40-67325/2021
В России два режима налогообложения: с НДС и без него. Для заказчика выгоднее стоимость с НДС, заплатив которую, он позже возместит себе 20%. Например, первый поставщик продает за 1 млн с НДС, а второй за 900 тысяч, но без него. Первый вариант выгоднее в долгосрочной перспективе, поэтому заказчики всегда учитывают этот показатель при сравнении заявок. Однако теперь ФАС говорит, что нельзя отдавать предпочтение по этому параметру, это ограничивает права малого бизнеса. Но по факту возможности заказчиков тоже ущемляются, ведь они не могут получить возмещение из бюджета.
Выборка квот
«В документации установлено требование о поставке оборудования исключительно российского происхождения, что ограничивает участников закупки представить иной товар (в том числе иностранный)».
Постановление Девятого ААС от 23.08.2021 № 09АП-45560/2021 по делу № А40-67325/2021
Этот пункт можно трактовать следующим образом: «Давайте поддерживать отечественных производителей, но за счет бизнеса». Потому что с одной стороны Минпромторг требует, чтобы соблюдались квоты, а с другой ФАС пристально следит за сохранением конкуренции в каждой закупке.
Таким образом, опираясь на свежие кейсы из судебной практики, заказчики могут принимать объективное решение, как им действовать в конкретной закупке.