Штраф, предписание об устранении нарушений и отмена результатов закупки –возможные последствия нарушений при проведении закупки. Если штраф связан с фактом нарушения и при этом прямо не связан с предписаниями о его устранении, то отмена закупки и предписание об устранении нарушения, ставшего причиной такой отмены, могут сочетаться в одном документе. Отмена результатов закупки является крайней мерой обеспечения законности её проведения.
Авторы:
Казанцев Дмитрий Александрович, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center;
Михалева Наталья Александровна, ведущий специалист-эксперт правового отдела Московского УФАС России.
Специфика этой меры именно в крайней степени неблагоприятности, причём не только для заказчика, но и для участника закупки, первоначально объявленного победителем. Даже если та же самая закупка объявлена заново, в том числе на основании распоряжения ФАС России о возвращении закупки на стадию приёма заявок, то и заказчик, и бывший победитель теряют время, а сама поставка оказывается под угрозой срыва. А если в обеспечение заявок внесены денежные средства, то негативные последствия затрагивают уже всех участников.
Именно по этой причине аннулирование результатов закупки должно использоваться в качестве исключительной, экстраординарной меры. Она уместна тогда, когда нарушения, можно сказать, извращают саму правовую суть закупочных отношений и не позволяют считать объявленную процедуру конкурентной закупкой, проводимой на основании действующего законодательства России. Нарушения такого рода можно условно разделить на две группы: нарушения в выборе способа закупки и нарушения честной конкуренции в ходе закупки.
Грубые нарушения обеих категорий влекут отмену закупки. В статье в качестве подтверждения ключевых тезисов приведены дела об оспаривании госзакупок по Закону № 44-ФЗ, но сами регулятивные подходы имеют значение и для прогнозирования последствий аналогичных нарушений при проведении закупок, регулируемых Законом № 223-ФЗ.
Какие же нарушения могут послужить, по мнению антимонопольных органов, достаточным основанием для отмены результатов закупки?
Нарушение в выборе способа закупки
Одним из оснований именно аннулирования закупочной процедуры с выдачей контрольным органом соответствующего предписания является неверный выбор способа проведения конкурентной процедуры, когда заказчик, скажем, вместо электронного аукциона проводит конкурс. Выбор способа закупки для государственных и муниципальных заказчиков жёстко регламентирован, и для каждой категории товаров, работ и услуг предусмотрен лишь один возможный способ либо, по выбору заказчика, электронный аукцион (электронный аукцион в силу прямого указания Закона «О контрактной системе» может использоваться заказчиком при закупки любой продукции). В отношениях, регулируемых Законом № 223-ФЗ, такими же императивными нормами, регулирующими определение способа и формы закупки, является требование Правительства РФ о проведении закупки определённых видов продукции в электронной форме, а также нормы положения о закупках.
Согласно ч. 5 ст. 24 Закона «О контрактной системе закупок» заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 названного Закона. В качестве примера неблагоприятного для заказчика решения, ставшего следствием нарушения этих правил, можно привести Решение ФАС России от 15.11.2016 по делу № ВП-538/16, в котором оспаривалось избрание в качестве способа закупки конкурса вместо электронного аукциона, чем, по мнению потенциального поставщика, были нарушены его права и законные интересы.
Согласно ч. 2 ст. 48 Закона «О контрактной системе», заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 данного Закона. Приведенными нормами регламентируется проведение закупки путем иных способов определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе, исходя из специфики предмета закупки. Кроме того, распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471 установлен перечень товаров, работ, услуг, для закупки которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).
Таким образом, при избрании способа закупки определяющим фактором является предмет государственного контракта, который, в свою очередь должен соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее — код по ОКПД) ОК 029-2014, принятого и введенного в действие Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст. Ошибка в выборе способа закупки зачастую обусловлена неверным выбором кода по ОКПД: как показывает практика, именно данное нарушение чаще всего допускается заказчиками.
Руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников закупки, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).
Таким образом, неверное избрание способа осуществления закупки (например, конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика на конкурентность данной процедуры. Установление способа закупки с нарушением императивных требований законодательства о контрактной системе свидетельствует о нелегитимности её результатов в силу того, что такое нарушение, по мнению антимонопольных органов, приводит к ограничению количества потенциальных участников такой закупочной процедуры. В связи с этим антимонопольным органом выносится предписание об аннулировании проведения закупочной процедуры.
Для правильного определения соответствующего кода ОКПД заказчикам следует не только исходить из названия предмета закупки, но в первую очередь из работ, предусмотренных Техническим заданием. Услуги же, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с одним кодом ОКДП, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую либо наиболее специфическую часть их компонентов.
Также заказчикам следует внимательно оценивать группы и подгруппы выбранного кода по ОКПД, поскольку, как показывает практика, не всегда выбранный код соответствует требуемому классу и разряду. Так в Арбитражном суде г. Москвы рассматривалось дело № А40-52067/15 от 21.07.2015 об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа, которым заказчику предписано аннулировать закупку в связи с неверным выбором кода по ОКПД. Решение антимонопольного органа было признан законным, а доводы заказчика о том, что функционал торговой площадки не подстроен под новый ОКПД, был отклонен судом, поскольку, как указал суд, данное обстоятельство не освобождает заказчика от обязанности избрания правильного, более подходящего кода по ОКПД из предыдущего классификатора. Аналогичная практика также подтверждается следующими решениями Арбитражного суда г. Москвы, а также вышестоящими судебными актами по делу № А40-7884/16 от 06.07.2016.
Нарушение честной конкуренции в ходе закупки
Если рассмотренное выше нарушение связано с оформлением закупки, то нарушение честной конкуренции относится уже к её содержанию. С содержательной точки зрения такое нарушение может заключаться в установлении излишних, необоснованных требований к участникам закупки (что влечёт искусственное ограничение круга потенциальных поставщиков), либо в нарушении правил выбора победителя, установленных в закупочной документации. Необходимо подчеркнуть, что правила выбора победителя в рамках конкурса и запроса котировок определяются самим способом закупки, но в рамках конкурса и запроса предложений критерии определения наиболее предпочтительных условий задаёт в закупочной документации сам заказчик. Точно так же в сфере действия Закона № 223-ФЗ сам заказчик, на основании предусмотренных в положении о закупках требований, может определять параметры соответствия поставщиков нуждам данной конкретной закупки. При этом, разумеется, требования к участникам должны быть обусловлены именно обеспечением качества поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг. Для государственных и муниципальных заказчиков перечень требований, предъявляемых ими к участникам закупки, установлен на законодательном уровне.
Так, в Арбитражном суде г. Москвы по делу № А40-171178/16 от 05.10.2016 оспаривались решение и предписание Московского УФАС, которыми в действиях заказчика установлено нарушение положений Закона «О контрактной системе», выразившееся в установлении необоснованного требования, ограничивающего конкуренцию при проведении закупки. Документация обязывала участников предоставить документы, не предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.
Заказчику Управлением было предписано привести закупочную документацию в соответствие с требованиями Закона и вновь опубликовать извещение о проведении электронного аукциона. Судебный процесс же был инициирован не самим заказчиком, а участником закупки, который претендовал на заключение государственного контракта. В обоснование требования о признании незаконным предписания антимонопольного органа заявитель ссылался на отсутствие отклоненных заявок в связи с непредоставлением неправомерно установленных в документации документов. Данное обстоятельство, по мнению общества, свидетельствовало об отсутствии правового основания для выдачи предписания, поскольку выявленное органом нарушение не повлияло ни на порядок проведения закупочной процедуры, ни на ее итоги.
Действительно, вопрос о необходимости выдачи предписания, отменяющего результаты закупочной процедуры, в правоприменительной практике рассматривается в зависимости от конкретных обстоятельств дела.
Так в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.12.2012 по делу N А05-4450/2012 (правильность выводов и законность которого была подтверждена ВАС России Определением № ВАС-1827/13 от 06.03.2013) указал, что контроль в сфере размещения заказов призван в каждом конкретном случае гарантировать достижение значимых целей посредством полного, объективного и всестороннего выяснения соответствующих обстоятельств и решения вопроса о придании незавершенной процедуре торгов законного начала и (или) дальнейшего развития и конечного результата. Именно в связи с этим контролирующий орган реализует полномочия, опираясь не на абстрактное право (полномочие), а на выявленные обстоятельства дела. При этом формальная констатация нарушения процедуры торгов не может служить конечной целью проверки. Необходимо сопоставить нарушение с действительными либо возможными негативными последствиями (ввиду целей торгов) для выбора адекватной меры контрольного реагирования.
Таким образом, повлияло ли выявленное нарушение на права и законные интересы других участников закупки, а также на права тех лиц, которые возможно отказались от участия в конкурентной процедуре в силу невозможности соответствовать всем требованиям документации, следует оценивать контрольным органом в каждом конкретном деле. В связи с чем вопрос о балансе частных и публичных интересов неминуемо будет дискутироваться и становиться предметом судебных разбирательств.
В упомянутом же нами выше решении по делу № А40-171178/16 от 05.10.2016 акты Московского УФАС были признаны законными, а права и интересы заявителя ненарушенными, поскольку суд исходил из возможного ограничения количества участников закупки выявленным нарушением. Аналогичный правовой подход также был применен Арбитражным судом г. Москвы по делу № А40-176132/16 от 14.11.2016.
Схожие последствия в виде возможного ограничения количества участников закупки усмотрела комиссия ФАС России, рассматривая распространённую ситуацию с необоснованным требованием к участнику об обязательном предоставлении свидетельства СРО несмотря на отсутствие соответствующего указания в законодательстве. Необоснованность этого требования зафиксирована, например, в решении ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1984/16.
Чуть более сложной можно назвать ситуацию с характерным описанием объекта закупки, в обиходе называемой «заточкой» документации под конкретного поставщика. Разумеется, в этих условиях закупку нельзя признать конкурентной в собственном смысле слова, а потому такая закупка должна быть аннулирована. Например, решением Нижегородского УФАС от 24.11.2016 N 2196-ФАС52-КТ-33-09/11-16(780-ДР) было подтверждено, что требования к товарам, установленные в аукционной документации, влекут за собой ограничение количества участников закупки в условиях, когда описание объекта закупки носит необъективный характер и исключает возможность поставки товара с близкими значениями характеристик. При этом важно подчеркнуть, что такого рода нарушение может считаться ограничением конкуренции лишь в том случае, если товары с близкими значениями характеристик действительно позволяют заказчик удовлетворить свою потребность, ставшую основанием для закупки, с тем же успехом, что и указанные им в аукционной документации товары. Если заказчик сможет объяснить, почему для данной конкретной ситуации необходимо указание именно специфических характеристик, то те же самые условия закупочной документации необходимо будет признать не «заточкой», а стремлением к обеспечению качества поставки.
Схожая правовая позиция зафиксирована в решении Краснодарского УФАС от 05.12.2016 по делу N ЭА-1921/2016. Специфика этого дела заключалась лишь в том, что установленные заказчиком показатели можно было определить только по результатам испытаний. Это является очевидным нарушением Закона «О контрактной системе», и комиссия УФАС констатировала, что установленные заказчиком требования к товарам, используемым при выполнении работ, носят необъективный характер. Однако производственные процессы заказчиков, регулируемых Законом № 223-ФЗ, много сложнее, а потому легко вообразить ситуацию, в которой подобные испытания и в самом деле необходимы – вот только в этом случае в закупочной документации необходимо предусмотреть равный для всех участников закупки доступ к таким испытаниям, причём проводимым до выбора победителя.
Другим примером нарушения, ограничивающего конкуренцию, было признано требование заказчика, согласно которому к участию в закупке не допускались юридических лица, зарегистрированные в ЕГРЮЛ менее трех лет назад. Антимонопольным органом данное требование было признано незаконным, а заказчику было выдано предписание об отмене протоколов и внесении изменений в закупочную документацию.
При обжаловании указанного предписания, Арбитражный суд г. Москвы по делу № А40-100624/2015 от 28.10.2015 пришел к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа. Как указал суд, установление требования о давности регистрации участника торгов в качестве юридического лица не менее трех лет ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает участие в конкурентной процедуре лиц, существующих на рынке продолжительное время, исключая вновь созданные организации, способные выполнить работы/оказать услуги по договору. Такое требование не позволяет выявить участника закупки, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, не способно обеспечить равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что свидетельствует о нарушении положений ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции».
Все возможные категории нарушений, создающих риск ограничения конкуренции перечислить, разумеется, невозможно. Однако в контексте темы аннулирования результатов закупки важно помнить о том, что и перечень антиконкурентных нарушений, установленный в ст. 17 Закона «О защите конкуренции», не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению закупки как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.
Применение крайней меры обусловлено как правило крайней же степенью нарушений, допущенных при проведении закупки. Иными словами, закупка отменяется в том случае, если допущенные нарушения привели к ошибке в выборе победителя или создали высокий риск такой ошибки. Столь же весомым основанием для отмены итогов закупочной процедуры является установление антимонопольным органом в действиях заказчика нарушения, ограничивающее конкуренцию при проведении закупки путём отстранения от участия в закупке тех потенциальных поставщиков, которые могли бы удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах и услугах не хуже лиц, признанных участниками закупки.
Антимонопольный орган отслеживает и соблюдение заказчиком правил выбора способа закупки. Это невинное в единичных случаях нарушение при систематическом повторении способно создать хаос в закупочной деятельности заказчика, при котором ни о какой честной конкуренции в рамках его закупок говорить будет невозможно.
В заключение важно подчеркнуть, что предписание об отмене результатов закупки, выдаётся Антимонопольной службой лишь в том случае, если договор ещё не подписан. После заключения контракта закупочные отношения переходят в принципиально новую стадию, на которой уже неуместно говорить о конкуренции между несколькими потенциальными поставщиками и корректности способа выбора победителя, а оспорить соответствующие нарушения и доказать то, что их следствием стала нелегальность подписания договора, можно лишь в судебном порядке.
Впервые опубликовано в журнале «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение».
Фото: www.shutterstock.com