Реализация курса на перевод максимального числа регулируемых закупок в электронную форму требует законодательной регламентации порядка их проведения и учёта специфики торгов на ЭТП. Без учёта этой специфики положительный эффект от распространения электронной формы будет частично нивелироваться лишними усилиями по исполнению сложнореализуемых норм, предписанных для её использования.
Автор: Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center.
Целью государственного регулирования закупок является в первую очередь эффективное использование бюджетных денег, которое в максимально лаконичной формулировке можно охарактеризовать как «лучшее качество за лучшую цену». Поиск оптимального баланса цены и качества невозможен без исследования конкурирующих предложений на рынке, причём исследование это должно быть объективным и включать максимально широкий круг потенциальных поставщиков. К 2016 году не только в сфере государственных и корпоративных закупок, но и в сфере заказов для индивидуального потребления такого рода конкуренция проще и оперативнее всего обеспечивается за счёт использования электронных сервисов – будь то электронные маркеты или специализированные «доски объявлений».
Но для сферы индивидуальных покупок не имеет значения фактор, который порой выходит на первое мест в государственных и коммерческих закупах – фактор транспарентности правил закупки и процедуры её проведения. Этот аспект и является базовым отличием современной электронной торговой площадки от иных сервисов выбора поставщика: только на ЭТП закупки проводится по заранее известной (в том числе предписанной законом) процедуре, каждый этап которой открыт для контроля как оперативного, так и ретроспективного.
Таким образом, не вызывает сомнения верность идеи о том, что наиболее эффективным средством для достижения цели государственного регулирования закупок является их проведение на электронных торговых площадках. Этот подход провозглашён не только на национальном, но и на международном уровне: переход на электронную форму закупок в масштабах всего ЕАЭС является одной из ключевых норм в посвящённых закупкам разделах Договора Евразийского экономического союза. Неизбежной в этом контексте является унификация требований к электронным закупкам, и тем важнее избежать при проведении такой унификации ошибок, связанных с неверным пониманием самой сути электронной формы – ведь эти ошибки могут иметь вполне реальные негативные экономические последствия как в виде прямого перерасхода бюджетных средств, так и в силу необходимости увеличения нагрузки на сотрудников вместо уменьшения оной.
Стоит в первую очередь помнить, что электронная форма, при неизменности принципов выбора победителя и обеспечения справедливой конкуренции между поставщиками в рамках каждой процедуры, имеет свою специфику, связанную с использованием электронного программно-аппаратного комплекса в сети Internet. И специфика эта отнюдь не выявляется в полной мере традиционным путём изучения иностранного опыта: у других стран даже в XXI веке не было потребности в повсеместном применении электронной формы закупок в той мере, в какой она была у России.
С другой стороны, именно для нашей экономики электронная форма закупок не является неизведанной – российское бизнес-сообщество вот уже второе десятилетие в целом успешно использует электронную форму закупки для оптимизации расходов своих бюджетов, да и госзаказчики через несколько лет будут отмечать первый юбилей электронных аукционов. Если смотреть шире, то в России электронная форма выбора поставщика не сводится даже к самому широкому спектру закупок, а распространяется и на сферу продаж – с помощью электронных сервисов мы покупаем и в сегменте b2c, в сегменте b2b, в сегменте b2g, выставляем на продажу продукцию, в том числе имущество должника в рамках процедуры банкротства; законодательством предусмотрена электронная продажа госимущества в рамках приватизации, в перспективе возможна и реализация арестованного имущества на электронных торгах. Это значит, что именно исследование отечественного опыта должно стать основой для разработки норм о повсеместном распространении электронной формы закупок.
Способ и форма
Отрадно, что из современных законопроектов уходит архаичное понимание электронной формы как возможности, реализуемой в рамках лишь одного или нескольких способов закупки. Привычка заставляет нас воспринимать понятия «конкурс» и «электронный аукцион» как равновеликие, хотя на практике уже давно в электронной форме возможна реализация не просто любого способа закупки, а любого способа закупки с любыми дополнительными элементами. Точно так же, как при проведении аукциона поставщики в электронном виде направляют свои ценовые предложения в режиме реального времени на условиях обезличенности, при проведении конкурса они могут в электронной форме направлять свои электронные заявки с выделением первой части, второй части и ценового предложения, причём до момента вскрытия заявок они аккумулируются в «электронном сейфе», не доступном ни для заказчика, ни для конкурентов. Обособленная процедура предквалификационного отбора или предварительного этапа проводится в электронной форме по такой же схеме, а переторжка, даже в предписанном для государственного запроса предложений расширенном формате, может проводиться как с помощью электронных «конвертов», так и в режиме реального времени.
Это означает не только то, что госзаказчики, вслед за заказчиками сегмента b2b, могут проводить электронные конкурсы и электронные запросы предложений. Это означает прежде всего то, что «электронный конкурс» не нужно рассматривать как специфическую разновидность конкурса, а «электронный аукцион» как специфическую разновидность аукциона. Любая электронная закупка не отличается от своего «бумажного» аналога ни набором элементов, ни последовательностью их реализации, ни принципом выбора победителя. Все перечисленные ключевые факторы определяются способом закупки, а отнюдь не формой. Форма закупки – электронная форма – лишь упрощает работу поставщика и заказчика по исполнению требований, обусловленных данным способом закупки.
На практике из этого следует, в частности, отсутствие необходимости утверждать подзаконными актами объёмные инструкции по проведению электронных конкурсов и электронных аукционов (то, что отдельные союзники по ЕАЭС вынуждены иметь такие инструкции, всё же едва ли можно назвать передовым опытом). Если эти инструкции не будут противоречить нормам законов, то они с неизбежностью будут повторять их. С точки зрения современной юридической техники более чем достаточно в самом законе урегулировать специфику электронной формы – использование усиленной электронной подписи, осуществление всех юридически значимых действий исключительно посредством электронного документооборота, автоматизированное сопоставление ценовых предложений поставщиков, обособление первой и второй частей заявки (в случаях, предусмотренных законом), бесшовная интеграция с Единой информационной системой и т.п.
Учёт специфики электронной формы в рамках общих способов проведения закупки позволит не только сделать закупочную практику единообразной, без искусственного разделения на «конкурсы» и «электронные конкурсы», но и упростит для неопытных заказчиков и поставщиков восприятие электронной формы закупки. Им не нужно будет «выучивать» новые способы закупки, а достаточно будет лишь научиться проводить уже привычные закупки без бумажных конвертов.
Разделение ролей
Важным элементом для изучения и осознания специфики электронной формы независимо от способа конкретной закупки является верное понимание ролей участников электронной закупки. В основе этого понимание лежит всё тот же озвученный выше подход: электронная закупка – это та же «бумажная», только проще. Иными словами, и заказчик, и поставщик в рамках электронной закупки совершают ровно те же самые действия, которые они совершали с помощью бумажных носителей, только тратят на это меньше времени, денег и усилий.
Вот почему крайне важно не гиперболизирвать роль третьей стороны электронной закупки – оператора ЭТП. Оператор, будучи неотъемлемым элементом надлежащего проведения электронной закупки, должен обеспечивать комфортное взаимодействие между заказчиком и поставщиками, но не вмешиваться в это взаимодействие.
Оператор не посредник, а настройщик.
А потому архаизмом является представление о том, что «участник закупки направляет оператору ЭТП заявку», а «организатор закупки направляет оператору ЭТП итоговый протокол для публикации». Участник направляет заявку непосредственно заказчику, а по итогам рассмотрения заявок заказчик сам публикует итоговый протокол – ровно так же, как они это делают при проведении закупки в «бумажной» форме. В рамках электронной закупки у обоих для этого есть электронные сервисы, электронные подписи и по ноутбуку, дабы воспользоваться и тем, и другим. Посредничество оператора ЭТП им не нужно. Оператор ЭТП отвечает лишь за то, чтобы электронные сервисы работали и электронные подписи с ноутбуками не оказались бесполезны.
Если же рассматривать оператора ЭТП как полноценную «третью сторону» закупки, как посредника между заказчиком и поставщиком, то получается, что оператор своими действиями может и должен вмешиваться в ход закупки, а значит и влиять на её результаты. Это будет уже перебор. Разумеется, программно-аппаратные комплексы ЭТП по воле законодателя можно перестроить так, что оператор сможет совершать действия хоть за заказчика, хоть за поставщика – но останется ли тогда место для фактического обособления сторон закупки, о котором говорит нам ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции»? А обособление заказчика и поставщика является одним из ключевых факторов эффективной закупки, и третьи лица, участвующие в закупочной процедуре, им совершенно ни к чему.
Верное понимание такого разделения имеет не только теоретико-правовое, но и практическое значение. Ведь каждый субъект отвечает за те действия, которые он совершает. А значит, поставщик отвечает за полноту и достоверность сведений заявки, которую он удостоверил своей электронной подписью. Оператор электронной площадки отвечает за то, чтобы возможна была не только доставка этой заявки заказчику, но и хранение её в «электронном сейфе» до момента вскрытия заявок, чтобы возможно было автоматизированное сопоставление ценовых предложений по итогам аукционного торга, а в процессе такого торга автоматически отклонялись не предложения, не соответствующие требованиям, установленным заказчиком, и т.п. Наконец, там, где требуются не автоматизированные действия «машины», а решение человека, там начинается сфера ответственности заказчика: от установления порядка приёма заявок и требований к их содержанию до сопоставления предложений конкурсных заявок и рассмотрения их вторых частей.
Смешение функций с неизбежностью влечёт смешение ответственности. А смешение ответственности, в свою очередь, как правило приводит к её отсутствию. Отсутствие же ответственности за проведение закупок – это ситуация, противоречащая базовым принципам контрактной системы.
Электронные сервисы
Возвращаясь к Договору ЕАЭС, нельзя не обратить внимания на то, что банковская гарантия и т.н. «обеспечительный платёж» поименованы в нём, но лишь как примеры в рамках открытого перечня способов обеспечения заявки и обеспечения контракта. Сами по себе обеспечительные меры в закупочной практике являются необходимыми, но крайне важно понимать, что этот институт должен обеспечить интересы заказчика, но при этом не возлагать непосильных финансовых обременений на поставщика. Разумеется, это правило можно и игнорировать – но в таком случае мы получим повсеместное распространение уже знакомой ситуации, когда даже добросовестный заказчик по итогам регулируемых закупок вынужден платить цену по крайней мере в полтора-два раза выше не только оптимальной, но и просто среднерыночной: и в этом нет ничего удивительного или преступного, просто в эту цену поставщик включил те средства, которые он «заморозил» в качестве обеспечения заявки и в качестве обеспечения контракта, и процент, который он должен будет выплатить банку за использование этой суммы в течение соответствующего периода.
К сожалению, простота далеко не всегда означает эффективность. При всей своей внешней простоте обеспечительный платёж как раз и возлагает на добросовестного поставщика максимальные финансовые обязательства. Банковская гарантия, разумеется, тоже удовольствие не из дешёвых, но всё же даже в трёхлетней перспективе не сравнима с полной суммой резервирования, удвоенной процентом по кредиту.
В связи с этим представляется не вполне соответствующим цели государственного регулирования закупок ограничение способов обеспечения в электронных закупках одним лишь резервированием денежных средств. Разумеется, ещё несколько лет назад любой другой способ в электронной форме был в принципе не возможен – но сегодня с развитием и банковских, и электронных сервисов не является проблемой оформление электронной банковской гарантии. Логичным было бы законодательное предписание о том, что при проведении закупки в электронной форме поставщик при подаче заявки вправе либо выбрать резервирование денежных средств на своём счёте, либо предоставить банковскую гарантию, но выданную именно в электронной форме. Актуальным представляется рассмотрение вопроса о реализации в электронной форме и иных способов обеспечения обязательства.
Ситуация с финансовой нагрузкой на поставщика лишь усугубляется в условиях отсрочки платежа по подряду, которая зачастую является конкурентным преимуществом, позволяющим выиграть заказ, а то и вовсе условием, включённым в проект контракта. Не секрет, что отдельные заказчики не спешат исполнять свои платёжные обязательства. Помощью поставщику здесь может стать факторинг, который сегодня также может быть реализован полностью в электронной форме с использованием сервисов передовых электронных площадок.
Если говорить не о повсеместной практике, а об отдельных специальных видах поставок, то актуальными могут быть услуги электронного лизинга или электронной логистики. По большому счёту, перечень этот является открытым, важно лишь понимать два ключевых факта: электронные сервисы ЭТП сегодня не сводятся к приёму предложений о цене в рамках электронного аукциона, а реализация в электронной форме финансовых инструментов является насущной экономической необходимостью для тех заказчиков и поставщиков, которые заинтересованы в оптимизации своих расходов и исполнении своих обязанностей.
Оплата электронных сервисов
Полноценное исполнение оператором электронной площадки своих обязанностей – а значит и полноценная работа электронных закупочных сервисов для заказчиков и поставщиков – требует привлечения немалого числа специалистов, труд которых должен оплачиваться. При всём многообразии тарифных политик различных ЭТП в основе их лежат различные комбинации двух базовых подходов: абонентская плата либо плата за победу. Каждый из этих подходов имеет свои достоинства и недостатки. Или, если быть совсем точным, каждый из этих подходов ориентирован на свою группу поставщиков.
Рассмотрим простой пример: поставщик поучаствовал за год в 50 закупках и в 10 из них стал победителем (для опытного поставщика это не такой уж высокий показатель, но за условный усреднённый уровень его можно принять). Учитывая, что заказчиками выступают не физические лица и не ИП, то сумма каждого выигранного контракта скорее всего превышает 10 млн. Сколько же это поставщик должен заплатить площадке? В случае платы за победу даже с минимальным тарифом в 0,5% годовой счёт выйдет более 500 тыс. рублей, а если его угораздило победить не 10, а 11 раз, то цена увеличится пропорционально. В случае «огромной» абонентской платы в 100 тыс. рублей за год тот же самый поставщик заплатит в пять раз меньше – и если он выиграет не 10, а 15, 20 или даже 30 контрактов, то по итогам года его счёт не увеличится ни на копейку.
С другой стороны, если поставщик сумел за год выиграть лишь один контракт, то плата за победу будет для него привлекательнее. Если только это не миллиардный подряд, плата за который в любом случае превысит стотысячную абонентскую плату…
Таким образом, абонентская плата предназначена для активных конкурентоспособных поставщиков, заинтересованных в расширении своих рынков сбыта и не ориентирующихся на одну единственную закупку одного единственного заказчика. Плата за победу, в свою очередь, предназначена для двух категорий поставщиков: для тех, кому необходимы специальные преференции для того, чтобы иметь шанс побороться с другими участниками рынка; для тех, кто ориентируется на победу в конкретной закупке конкретного заказчика и готов прибавить к цене контракта сумму, которую он заплатит за эту победу. По понятным причинам мы оставим последний пример за пределами рассмотрения данной статьи. В норме же можно констатировать, что плата за победу является своего рода преференцией, позволяющей возложить на плечи заказчика поддержку таких поставщиков, как субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные НКО и предприятия пенитенциарной системы (ведь плата за победу автоматически увеличивает цену контракта, оплачивать которую будет именно заказчик); абонентская же плата предназначена для всех остальных поставщиков, активно участвующих в закупках и тем самым увеличивающих конкуренцию за каждый подряд каждого поставщика (в этом случае абонентская плата «размывается» на несколько побед и не влияет на увеличение цены контракта так жёстко, как это происходит в случае платы за победу).
При сопоставлении или комбинировании двух описанных выше моделей важно учитывать ещё и следующее: при использовании платы за победу оператор ЭТП прямо пропорционально заинтересован в количестве заказчиков и заключаемых ими контрактов, и обратно пропорционально – в количестве участников закупок; в случае использования абонентской платы оператор прямо заинтересован в количестве участников закупок без обратной заинтересованности в количестве заказчиков и заключаемых ими контрактов. Этот парадокс станет несколько яснее, если учесть то, что добросовестное исполнение функций оператора ЭТП включает не только оперативное поддержание работоспособности программно-аппаратного комплекса, но и техподдержку клиентов, в т.ч. круглосуточные консультации по широкому кругу вопросов от простейших правил загрузки заявки до правового регулирования неторговых способов закупки. Чем больше поставщиков, тем больше специалистов требуется для их обслуживания. Но именно кратное превышение количества потенциальных поставщиков над количеством заказчиков и является основой конкуренции, без которой невозможно достижение цели государственного регулирования закупок, сформулированной в начале статьи.
Впервые опубликовано в журнале «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение».