Ограничение конкуренции по 223-ФЗ

Фраза «ограничение конкуренции» всегда вызывает у поставщиков негативные эмоции. Однако всегда ли это плохо на самом деле?

Отвечает Наталья Патрунина, руководитель образовательных программ B2B-Center.

Практика показывает, что в большинстве случаев для повышения эффективности закупки ограничение конкуренции среди ее участников не только возможно, но и необходимо.

«Но закон же запрещает», – можете сказать вы. Если мы обратимся к нормам Закона «О защите конкуренции» или специальных «закупочных» законов «О контрактной системе…» (44-ФЗ) и «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (223-ФЗ), то увидим, что ограничение конкуренции действительно запрещено, но в тех случаях, когда оно осуществляется неправомерно и необоснованно.

Как же разобраться, имел ли право заказчик установить при проведении закупки правила, не допускающие к участию в ней тех или иных поставщиков, либо предоставляющие преференции отдельным из них? И выяснить это одинаково важно и для заказчика, которому угрожают санкции за нарушения соответствующих норм, и поставщику, желающему понять логику заказчика и оценить свои шансы на победу.  Рассмотрим этот вопрос в рамках процедур, проводимых по правилам Закона № 223-ФЗ.

Одной из важнейших целей этого нормативного акта, закрепленной в 1 части 1 статьи, является развитие добросовестной конкуренции при проведении закупок его субъектами, а важнейшим принципом Закона № 223-ФЗ является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.1 ст.3). Ключевое слово здесь — «необоснованных».

Чем можно обосновать ограничения?

По логике закона — целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств и сокращением издержек заказчика.

Например, заказчик проводит закупку работ по замене трубопровода. Если он устанавливает в качестве требования к участникам наличие опыта выполнения аналогичных работ, то с одной стороны ограничивает конкуренцию, не допуская в закупку неопытных подрядчиков, а с другой — повышает эффективность закупки. Положительный опыт влияет на качество работ, тем самым сокращая будущие издержки заказчика. В случае жалобы недопущенного подрядчика антимонопольный орган, скорее всего, сочтет требования заказчика обоснованными и встанет на его сторону.

Если же заказчик требует наличие сертификата дилера определенной марки автотранспорта, при том что в его регионе только один техцентр имеет такой сертификат, в то время как еще десять конкурентов успешно осуществляют техническое обслуживание без такого сертификата, антимонопольная служба может признать такое требование необоснованно ограничивающим конкуренцию и создающим преимущественные условия одному участнику. 

Требования к участникам закупки

Таким образом, первый и очень распространенный способ ограничения конкуренции в закупках – установление требований к участникам. Их обоснованность и правомерность в рамках 223-ФЗ основывается на выполнении заказчиком следующих условий: 

• требования должны предъявляться ко всем участникам без исключения; 
• требования к участникам должны быть связаны с предметом закупки и влиять на ее эффективность; 
• требования в закупочной документации устанавливаются на основании положения о закупках заказчика; 
• требования должны быть измеряемыми (не должны использоваться размытые  формулировки, например, «достаточная квалификация», «хорошая репутация»); 
• каждое  требование должно сопровождаться информацией, как и с помощью каких документов участник закупки должен подтвердить свое соответствие указанному требованию. 

Именно при установлении требований к участникам заказчик должен помнить про принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Аналогичную цель преследуют положения ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ. Нужно понимать, что данная статья распространяется на действие любых заказчиков, в том числе и субъектов 223-ФЗ. Эта норма запрещает: 

• согласование действий организатора закупки и участника (участников); 
• создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников; 
• нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
• участие организатора торгов, заказчика или их работников. 

В первом случае, как правило, мы имеем дело со сговором заказчика и одного из участников. Такое нарушение, к сожалению, происходит не редко, но доказать его достаточно сложно. Однако объективно этот сговор выражается как раз в следующих двух пунктах указанной нормы – при описании предмета закупки или требований к участнику создается преимущество для одного из конкурентов или нарушается установленный порядок определения победителя в пользу определенного лица. 

И наконец, вполне очевидно, что если победителем закупки становится юридическое лицо, возглавляемое, например, директором по закупкам заказчика, эту закупку объявившего, органам ФАС будет над чем поработать в случае подачи жалобы. 

Другие способы ограничений

Конкуренцию могут ограничивать и иные положения закупочной документации. В первую очередь – выбор способа закупки. Заказчик, работающий по Закону № 223-ФЗ, должен установить в своем положении о закупках закрытый исчерпывающий перечень случаев, в которых он может использовать закупку у единственного поставщика. Во всех иных обстоятельствах, не перечисленных в положении, поставщики должны выбираться на конкурентной основе.

Однако, и основания для использовании прямой закупки, указанные заказчиком в положении, могут быть оспорены, если они не обусловлены объективной нецелесообразностью использования конкуренции в данном конкретном случае. Например, логично закупать напрямую продукцию естественных монополистов, произведений искусства, продукцию на небольшие суммы либо на любую сумму, но в аварийных срочных ситуациях. 

Заказчик может ограничивать конкуренцию и с помощью описания предмета закупки. С 2018 года субъектам 223-ФЗ при проведении конкурентных закупок запрещено указывать при описании предмета закупки конкретный товарный знак продукции (или иное средство индивидуализации) без оговорки об эквиваленте. Однако Закон предусматривает несколько случаев, при которых, ограничение конкуренции с помощью указания товарного знака признается обоснованным. Например, если у заказчика уже есть станок определенной марки, и он закупает к нему запасные части. 

Часто антимонопольные органы считают необоснованным ограничением конкуренции включение заказчиком в один лот работ или услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года и так далее. 

Также неправомерными ограничениями могут признаваться и иные положения документации. Например, требования о предоставлении избыточных документов, их копий, установление сложного порядка подачи заявок, требование о предоставлении в качестве обеспечения заявки банковской гарантии только определенного банка, установление неопределенных требований об отсутствии «негативного» опыта взаимодействия с заказчиком или наоборот наличие «положительного» опыта и так далее.

Окончательное решение об  обоснованности или необоснованности ограничения заказчиком конкуренции при проведении закупки принимают антимонопольные и судебные органы. Поэтому участнику закупки, у которого возникли претензии к заказчику, имеет смысл изучить практику указанных органов по аналогичным жалобам или спорам. Не редки случаи, когда, например, в отношении одно и то же требования заказчика, разными органами или в разных ситуациях, выносятся совершенно противоположные решения. Но во многих выводах регулирующие и судебные органы все же сходятся во мнениях, поэтому потенциальному подателю жалобы или иска можно заранее оценить свои шансы на победу в обжаловании. 

Наконец, в регулируемых закупках по законам № 223-ФЗ и 44-ФЗ есть «законодательно установленные» ограничения конкуренции. Они представляют собой преференции для определенных участников закупок. Закон № 223-ФЗ и его подзаконные акты предусматривают обязанность определенных или всех субъектов закона предоставлять преимущество субъектам малого и среднего бизнеса, а также поставщикам российской (или приравненной к ней) продукции.

Как обжаловать ограничения?

Для участников закупок по Закону № 223-ФЗ статьей 18.1 Закона «О защите конкуренции» предусмотрена сокращённая процедура обжалования в антимонопольном органе. Все действия в её рамках укладываются в неделю. Такая оперативность необходима для того, чтобы у антимонопольной службы была возможность отменить результаты неправильно проведённой закупки до заключения договора между заказчиком и победителем этой закупки.

Если же договор уже подписан, то расторгнуть его может лишь суд, а антимонопольной службе останется лишь вынести предписание о наложение на нарушителя штрафа. Судебная процедура, урегулированная АПК, длится куда дольше сокращённой внесудебной и может занимать месяцы. 

Законом не запрещено параллельно подать жалобу в УФАС и иск в суд. Однако целесообразнее сначала воспользоваться внесудебным порядком обжалования в рамках сокращенной процедуры, чтобы в случае необходимости ходатайствовать в суде и об отмене решения антимонопольного органа, и о взыскании с заказчика компенсации за допущенные по отношению к поставщику нарушения.  

Сроки обжалования установлены частями 4 и 5 ст. 18.1 Закона «О защите конкуренции»: не позднее 10 дней со дня подведения итогов закупки либо в случае, если предусмотрено размещение результатов закупки на сайте в сети «Интернет», со дня такого размещения, или же в течение 3 месяцев со дня подведения итогов, если договор по итогам не заключен или процедура признана несостоявшейся.

Согласно положениям ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, участник процедуры вправе обжаловать действия заказчика только в случаях, установленных закрытым перечнем: 

• неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в положение, информации о закупке;
• нарушения сроков такого размещения;
• предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией;
• осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного надлежащим образом положения о закупке и без применения положений Закона «О контрактной системе»;
• неразмещение или размещение в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Поэтому обжаловать установление заказчиком в закупочной документации положения, необоснованно ограничивающих конкуренцию, могут потенциальные участники закупки до момента окончания приема заявок. Предполагается, что такие действия заказчика мешают жалующемуся лицу подать заявку на участие в закупке.  

Есть еще вариант подавать жалобу в антимонопольные органы по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции». В положениях этого закона также предусмотрены иные основания подачи жалобы в ФАС, в том числе: 

• координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; 
• создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 
• нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 
• участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. 

Универсальным (хотя и более продолжительным и трудоемким) является судебное обжалование. В рамках такого обжалования можно взыскивать с заказчика деньги в качестве компенсации ущерба или упущенной выгоды.