Автор: Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B—Center.
В Государственной Думе рассматривается пакет поправок (законопроект № 821534-6) в Закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которые предусматривают заметное приближение к стандартам Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе» без механического копирования норм последнего.
Основная идея поправок, занимающих более 30 страниц, сводится к повышению удобства исполнения Закона № 223-ФЗ при одновременном стимулировании конкуренции в закупках, проводимых по нему. Для этого предлагается устранить ряд недочётов юридико-технического характера – это касается, например, формулировок об основаниях исключения их сферы действия Закона; сведений о начальной (максимальной) цене, публикуемых заказчиком в извещении и документации; оснований обжалования нарушений Закона и круга субъектов, действия которых обжалуются и т.д. Кроме того, ключевой новеллой являются две новых статьи. Первая устанавливает детализированные требования к конкурентным способам закупок, а вторая – к электронной форме проведения этих закупок.
Способы закупок
Новые требования к способам закупок не стали механическим воспроизведением положений Закона «О контрактной системе» без учёта специфики закупок госкомпаний, организаций с госучастием и предприятий коммунального хозяйства. Многообразие их хозяйственной деятельности не позволяет установить для них те же жёсткие и универсальные правила проведения закупок, которые действуют для государственных и муниципальных заказчиков. Такая унификация в сфере работы Закона № 223-ФЗ привела бы лишь к снижению эффективности закупок, повышению трудозатрат заказчиков и, как следствие, массовым умышленным или неумышленным нарушениям закона. Спектр потребностей квазигосударственных заказчиков шире, а их закупочный инструментарий многообразнее, что в целом было отражено в поправках, ставших результатом длительной работы Министерства экономического развития России и его консультаций с экспертным сообществом.
Поправками не отменяется главный принцип регулирования способов закупок, используемых субъектами Закона № 223-ФЗ: как и раньше, алгоритмы каждого из способов определяются самим заказчиком в его положении о закупках, а прозрачность такого регулирования обеспечивается заблаговременной публикацией этого положения на сайте www.zakupki.gov.ru. Однако новеллы закрепили единообразие терминологии и подходов к определению победителей закупок, проводимых по Закону «О контрактной системе» и по Закону № 223-ФЗ.
В основе закупочного инструментария субъекта обоих законов теперь лежит классическая российская квадрига конкурентных способов закупок: конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений. Победители первого и последнего способов определяются на основании лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и принципами подсчёта, установленными закупочной документацией. Победители же аукциона и запроса котировок определяются исключительно на основании лучшей цены (наименьшей или, если поставщики «сбили» цену до нуля и торгуются уже за само право заключить контракт, наибольшей). Запрос предложений представляет собой упрощённый и ускоренный вариант конкурса, а запрос котировок – упрощённый и ускоренный вариант аукциона (иногда без ценового соревнования в режиме реального времени).
Эти общие для контрактной системы и Закона № 223-ФЗ подходы продолжены и логикой исчисления минимальных сроков, согласно которой более всего времени требует конкурс, а менее всего – неторговые конкурентные способы закупок (запрос предложений и запрос котировок). Новеллами предложено установить для подачи конкурсных заявок пятнадцатидневный срок, для аукционных заявок – десять дней, для запроса котировок – четыре рабочих дня, для запроса предложений – пять дней (в Законе «О контрактной системы» для подачи заявок в рамках аналогичных способов предусмотрено 20, 15 или 7, 7 рабочих или 4 рабочих и 5 дней соответственно). Не вполне обоснованным представляется то, что в рабочих днях исчисляются лишь сроки подачи котировочных заявок. При этом отрадно, что в Законе № 223-ФЗ, как и в Законе «О контрактной системе», это лишь минимальные сроки, которые заказчик может самостоятельно увеличить при проведении сложных закупок.
Однако если в ст. 24 Закона «О контрактной системе» набор возможных конкурентных закупок ограничен двенадцатью способами (из них к открытым закупкам относится лишь половина), то новеллы в Закон № 223-ФЗ одних только открытых способов закупки предусматривают несколько десятков. Достигается это возможностью дополнения базового способа закупки следующими модификациями, не изменяющими его сути и принципа выбора победителя, но позволяющими получить от поставщиков лучшие условия и минимизировать риск срыва контракта:
- предварительный этап с проведением конкурентных переговоров;
- предварительный квалификационный отбор;
- переторжка (причём по «расширенной» модели ст. 83 Закона «О контрактной системе», когда улучшить можно не только цену, но и иные условия исполнения контракта);
- альтернативные предложения;
- преддоговорные переговоры.
Причём все эти дополнительные элементы можно сочетать в рамках одной закупки и объявить, предположим, конкурс с предквалификацией и переторжкой, запрос предложений с переторжкой и возможностью подачей альтернативных предложений или даже, в особо сложных случаях, двухэтапный конкурс с предквалификационным отбором, переторжкой и возможностью подачи альтернативных предложений. Унификация терминологии здесь особенно актуальна, дабы при любом сочетании «дополнительных настроек» можно было безошибочно идентифицировать способ закупки и его особенности.
Конечно, столь широкий закупочной инструментарий можно было бы назвать смелым экспериментом – однако все эти разновидности способов закупки уже успешно апробированы в рамках действия того же Закона № 223-ФЗ и в добросовестных руках приводят не к ограничению, а к расширению конкуренции. Важно лишь минимизировать риск недобросовестного использования этого инструментария. Отчасти это уже сделано – в новеллах прямо запрещено определять победителя по результатам конкурентных переговоров, а по итогам реализации каждой дополнительной стадии закупки – будь то предквалификация, предварительный этап, переторжка или преддоговорные переговоры –предписано составлять и публиковать протокол. Состав и сроки публикации таких протоколов также зафиксированы.
Почти столь же важно закрепить адекватное определение таких сложный понятий как альтернативное предложение, которое представляет собой не улучшение условий в рамках переторжки, а предложение, которое может подаваться на основном этапе одновременно с основным предложением, но при этом, в отличие от основного предложения, может не удовлетворять отдельным требованиям закупочной документации и предлагать лучшие пути удовлетворения потребностей заказчика в закупаемой продукции. Подача альтернативного предложения является правом, а не обязанностью поставщика. При этом альтернативное предложение не может быть подано без основного. Если кроме основного предложения от одного и того же участника пришло ещё и несколько альтернативных, то это не может быть основанием для отклонения всех предложений такого участника (что было бы неизбежно в случае, если им подано несколько основных предложений).
Если в рамках контрактной системы основания использования каждого из названных способов строго установлены в законе, то субъекты Закона № 223-ФЗ по-прежнему определяют случаи проведения закупки тем или иным способом в своём положении о закупках. Это же касается и оснований проведения закупки у единственного поставщика: разработчики поправок разумно признали, что универсального исчерпывающего перечня оснований неконкурентной закупки для всех субъектов Закона № 223-ФЗ придумать невозможно. Попытка составления такого документа неизбежно «похоронит» универсальные нормы под множеством исключений, которыми уже сейчас изобилует ст. 93 Закона «О контрактной системе».
Форма закупок
Электронная форма закупок уже второе десятилетие демонстрирует в России возможности развития конкуренции и облегчения доступа широкого круга поставщиков к закупкам всех уровней. Повышение эффективности расходования средств заказчика путём расширения практики использования электронных закупок является одной из основных целей разработки поправок в Закон № 223-ФЗ. Сложность достижения этой цели заключается в том, что при внедрении электронных закупок российские законодатели далеко не всегда могут опираться на международный опыт, поскольку Россия сегодня сама является одним из лидеров внедрения электронных закупок для государственных и коммерческих нужд. В этих условиях новые законодательные требования могут вырабатываться лишь с учётом работы российских электронных площадок и при активном диалоге с экспертным сообществом.
Поправками в Закон № 223-ФЗ вносится долгожданная новелла, определяющая понятие закупки в электронной форме как таковое. В этой дефиниции отражены ключевые современные элементы электронной закупки: использование исключительно электронного документооборота и коммуникация между заказчиком и поставщиком посредством электронной площадки. Следствием соблюдения обоих этих факторов является полная информационная открытость закупки (за исключением случаев закупки с элементами государственной тайны и иных подобных случаев обоснованной информационной закрытости) и проверяемость юридически значимых действий заказчиков и поставщиков на каждой стадии закупки.
Дискуссионной стала норма о выборе модели регулирования работы самих электронных площадок. В целом можно констатировать консенсус в вопросе о том, что для электронных площадок необходимо установить универсальные стандарты работы, направленные на повышение качества предоставления услуг заказчикам и поставщикам, на обеспечение информационной безопасности. Однако не нашло широкой поддержки механическое ограничение числа площадок. Несмотря на видимое упрощение контроля за несколькими площадками, само по себе ограничение конкуренции, в том числе и конкуренции между электронным площадками, способно лишь снизить качество их работы, а значит, в конечном счёте, и удобство их использования заказчиками и поставщиками, что с неизбежностью приведёт к снижению эффективности закупок. Оптимальным представляется сочетание жёстких и обоснованных требований к качеству работы электронных площадок с возможностью каждой добросовестной площадки доказать своё соответствие этим требованиям.
Наконец, важно, что поправками в Закон № 223-ФЗ не ограничена уже существующая возможность заказчика реализовывать все возможные способы закупки в электронной форме. Технологические возможности ведущих отечественных электронных площадок уже сегодня позволяют проводить в электронной форме все перечисленные выше способы закупок. Если учесть, что на рассмотрении в Государственной Думе сейчас находится и законопроект, предусматривающий поэтапный перевод в электронную форму всех способов закупок контрактной системы, то можно констатировать сближение Закона № 223-ФЗ и Закона «О контрактной системе» и в этом аспекте.
При внедрении передовых технологий важно учитывать, что электронная форма не меняет суть способа закупки и принцип выбора поставщика, однако имеет ряд функциональных особенностей. Исправление отдельных досадных недочётов законопроекта, предусматривающего поправки в Закон № 223-ФЗ, позволило бы облегчить процесс расширения практики применения электронной формы.
Так, например, предложенная редакция ч. 12 ст. 31 Закона № 223-ФЗ, предусматривающая обязательную запись процесса вскрытия конвертов, не учитывает особенности проведения закупок в электронной форме. Аудио- и видеозапись вскрытия конвертов с заявками при проведении закупки в электронной форме может осуществляться, однако физически это будет означать аудио- и видеозапись действий уполномоченного сотрудника организатора закупки в личном кабинете организатора закупки на электронной торговой площадке. Сама по себе видеосъёмка монитора компьютера для удостоверения целостности конвертов и фиксации условий содержащихся в них предложений менее эффективна по сравнению, например, с фиксацией соответствующих действий в журнале действий пользователей электронной площадки и функционалом автоматического и одновременного вскрытия электронных конвертов в дату и во время, указанные организатором закупки при объявлении закупки в электронной форме. В связи с этим представляется целесообразным дополнить ч. 12 ст. 3 Закона № 223-ФЗ оговоркой «Требования настоящей части не распространяются на закупки, осуществляемые в электронной форме», тем более что точно такая же разумная оговорка уже фигурирует в тексте законопроекта по аналогичным основаниям в предыдущей части той же статьи.
Сходным образом и предложенная редакция ч. 4 ст. 3 Закона № 223-ФЗ нуждается в уточнении, поскольку требует автоматизированного сопоставления предложений участников закупки о цене договора в автоматизированном режиме при проведении всех способов закупки. Технологически это не составляет труда, однако такое автоматизированное сопоставление в рамках конкурса или запроса предложений способно ввести в заблуждение участников данных процедур, поскольку их победитель определяется не на основании лучшего ценового предложения, а на основании лучших условий исполнения договора, определённых в порядке и по критериям, установленным закупочной документацией. Для повышения удобства участия в электронных закупках субъектов малого и среднего предпринимательства и минимизации риска возникновения споров по вопросам определения победителя закупки стоит в обязательном порядке применять автоматизированное сопоставление ценовых предложений лишь в рамках аукциона и запроса цен, ведь именно в этих процедурах значение имеет исключительно предложенная участником цена и победителем автоматически становится тот участник, соответствующий требованиям закупочной документации, который подал лучшую цену.
Наконец, предложенная редакция ч. 17 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о тотальном запрете на взимание платы за участие в закупке представляется сформулированной не вполне удачно, поскольку не фиксирует субъектов, на которых распространяется запрет на взимание платы за участие в конкурентной закупке. Из комплексного толкования нормы, разумеется, понятно, что такими субъектами являются организаторы закупки. Однако отсутствие фиксации субъектности создаёт риск повышенной нагрузки на контролирующие органы со стороны недобросовестных участников закупки с жалобами на мнимое нарушение этой нормы, в частности, операторами электронных торговых площадок. Толкование же данной нормы именно в смысле запрета оператору электронной площадки на взимание платы за участие в закупке на его электронной площадке прямо стимулирует недобросовестных операторов к совершению действий, противоречащих целям и задачам законопроекта, а также действующему антимонопольному законодательству. Даже добросовестные операторы электронных площадок в этих условиях вынуждены будут взимать плату не за участие в закупке, а за победу. При таком на первый взгляд более логичном принципе взимания платы добросовестный оператор электронной площадки демотивируется к развитию конкуренции в закупках, поскольку его издержки становятся обратно пропорциональны числу состоявшихся закупок, но при этом прямо пропорциональны количеству участников в каждой из таких закупок. Проще говоря, оператору куда выгоднее обеспечить десять закупок с двумя участниками (и, соответственно, минимальным снижением цены), а не тратить свои ресурсы на обеспечение двух закупок с активной конкуренцией между десятью участниками. Очевидно, что законопроект имеет прямо противоположные цели: повышение эффективности расходования средств заказчиков за счёт развития конкуренции в закупках через широкое внедрение закупок в электронной форме, а не просто формальная констатация «состоявшейся закупки». В связи с этим представляется целесообразным конкретизировать ч. 17 ст. 3, прямо указав в ней, что плату за участие в закупке запрещено взимать именно заказчику и организатору данной закупки.
Разумеется, при этом не стоит забывать об интересах малого и среднего бизнеса, участвующего в электронных закупках. Именно для таких поставщиков актуальна и плата исключительно за победу, и бесплатное участие в закупке. Однако защита малого бизнеса при участии в закупках путём обеспечения ему бесплатного участия в закупках может быть эффективнее и оперативнее решена внесением соответствующей нормы в Постановление Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а не в сам Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ведь последний определяет правила взаимодействия регулируемых заказчиков со всеми категориями поставщиков. Именно такое сочетание использование электронной формы закупки с бесплатным участием в них позволит малому бизнесу без лишних организационных и финансовых издержек участвовать в различных закупках. Хотя, если говорить о финансовых рисках малого бизнеса в связи с участием в закупках, то куда большую угрозу для таких поставщиков представляют завышенные требования об обеспечении контракта, несвоевременный возврат заказчиком средств, внесённых в качестве обеспечения заявки и обеспечения контракта, и, главное, затягивание или вовсе неисполнение заказчиком обязанности по оплате продукции, поставленной ему малым или среднем предприятием.
Упрощение отчётности
Сами заказчики в качестве основной нагрузки, связанной с исполнением Закона № 223-ФЗ, обычно указывают необходимость большого объёма работы, связанной с информационным обеспечением закупок и отчётности по ним. Отчасти эта проблема решается использованием электронных закупок, тем более что Министерство экономического развития России анонсировало внедрение технологий, позволяющей публиковать сведения об электронной закупке на сайте www.zakupki.gov.ru без их повторного подписания.
Нельзя сказать, что требования к информационному обеспечению закупки существенно снижены поправками в Закон № 223-ФЗ. Скорее, они эти требования стали более логичными.
Предлагается исключить требование об информационном обеспечении неконкурентных закупок, о чём не один год говорили заказчики всех уровней. Таким образом, требования об информационном обеспечении не будут распространяться не только на закупки, содержащие государственную тайну, и на мелкие закупки (на сумму до 100 или 500 тыс. рублей), но и на неконкурентные закупки. Особенность последних будет состоять в том, что, в отличие от мелких закупок, сведения о закупках у единственного поставщика всё же направляются в реестр контрактов. Уже сегодня потребности в публикации извещения, документации и протоколов по закупкам у единственного поставщика не осталось ещё и потому, что все необходимые сведения о каждой такой закупке можно найти в реестре контрактов.
Вместе с тем требования к самим протоколам были конкретизированы. После вступления поправок в силу заказчик не сможет ограничиться одни итоговым протоколом на всю закупку, как это допускает сейчас Закон № 223-ФЗ – предусматривается отдельный протокол вскрытия конвертов и отдельный протокол об итогах закупки. После проведения каждого из кратко описанных в начале статьи дополнительных элементов закупки необходимо будет опубликовать отдельный протокол. Требования к с содержанию каждой разновидности протоколов также перечислены поправками, а потому легальная сегодня практика составления протоколов «в произвольной форме» тоже уходит в прошлое.
При общем здравом подходе к оптимизации работы заказчика по информационному обеспечению и отчётности о закупках не вполне логичной представляется предложенное поправками изменение требований ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. В настоящее время в ежемесячный отчёт, установленный названной частью, входят данные о количестве и общей стоимости следующих категорий закупок:
– все проведённые за месяц закупки;
– неконкурентные закупки;
– закупки, составляющие государственную тайну, и приравненные к ним;
– закупки у малого и среднего бизнеса.
Такой подход доставляется известные неудобства заказчиками, особенно в плане учёта мелких закупок для адекватного отражения данных по первой категории. Но всё же при сопоставлении первой категории со всеми последующими он позволяет наглядно судить о том, не злоупотребляет ли заказчик своим правом проводить закупки в неконкурентном режиме в случаях, предусмотренных его положением о закупках, и о том, насколько эффективно он обеспечивает участие в своих закупках малому бизнесу.
В предложенной же поправками редакции данной части ежемесячной публикации подлежат лишь сведения о количестве и общей стоимости следующих категорий закупок:
– «мелкие» закупки;
– закупки, составляющие государственную тайну, и приравненные к ним;
– закупки в электронной форме.
В отсутствие сведений об общем количестве и стоимости всех проведённых за месяц закупок такой ежемесячный отчёт лишается наглядности. Кроме того, в настоящее время все необходимые сведения можно почерпнуть в реестре контрактов: вероятно, именно этим мотивированы здравые новеллы законопроекта, исключающие неконкурентные закупки из сферы требований ст. 4 Закона № 223-ФЗ, но оставляющие их в числе закупок, сведения о которых направляются в реестр контрактов.
При необходимости контроля именно за объёмом закупок, проводимых без информационного обеспечения, целесообразным представляется именно этот пункт и оставить единственной строкой ежемесячного отчёта, а иные пункты из ч. 19 ст. 4 исключить в рамках озвученного на «нулевом чтении» законопроекта процесса облегчения отчётности и исключения двойной отчётности по результатам проведённых закупок.
Рассматриваемый законопроект не лишён отдельных недочётов и дискуссионных инициатив. Так, помимо уже указанного, поводом для критического обсуждения стали предложенные законопроектом нормы, регулирующие деятельность специализированной организации, и нормы, предусматривающие возможность установления типовых положений о закупках. Реализация последней идеи может существенно осложнить работу целого ряда заказчиков без повышения эффективности их закупок. Но в целом необходимо признать, что концептуальное направление поправок заключается именно в повышении эффективности закупочной деятельности субъектов Закона № 223-ФЗ за счёт внедрения электронной формы регламентированных процедур. Следствием этого можно ожидать повышение прозрачности и конкурентности закупок, а значит и эффективности расходования средств госкомпаний и организаций коммунального хозяйства. Важно, чтобы подзаконные нормативные акты, которые должны быть приняты во исполнение новелл, способствовали реализации именно этого подхода.