Конкурентные закупки существуют не только в рамках госзаказа и закона № 223-ФЗ, но и в коммерческих отношениях. И это как раз те заказы, на которых можно хорошо заработать. Конкурентные закупки не попадают под действие закона № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, но это не значит, что они проводятся вообще без нормативного регулирования. На любую такую закупку распространяется действие Гражданского кодекса и Закона о защите конкуренции. Чем эти нормы могут помочь поставщику? Рассказывает руководитель департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center и преподаватель курсов по закупкам Дмитрий Казанцев.
Гражданский кодекс и Закон о защите конкуренции
Не нужно пугаться и спешить изучать оба этих объемных документа. Из Гражданского кодекса поставщику необходимо ознакомиться с 28 главой, а из Закона о конкуренции — с положениями статьи № 17. В законе о защите конкуренции сформулированы ключевые ошибки заказчика, которые могут иметь негативные последствия для поставщика. Допустим, заказчик «слил» информацию одному из поставщиков до объявления закупки или предъявил к контрагенту необоснованно завышенные требования. Все эти действия прямо запрещены законом о защите конкуренции. И, ссылаясь на этот закон, поставщик имеет право обратиться в суд — в данном случае самый оперативный и эффективный инструмент защиты его интересов в коммерческих закупках.
В суде, во-первых, поставщик может восстановить свои права в качестве участника закупки, если его необоснованно отклонили. Во-вторых, получить оплату оказанных услуг или поставки, если заказчик ему эти деньги не заплатил. В-третьих, добиться заключения договора, если он стал победителем закупки. Разумеется, обращение в суд — это аварийный метод. Но поставщики должны уметь им пользоваться.
Заключение договора
Если мы говорим о праве на заключение договора, то здесь для поставщика критически важная глава 28 Гражданского кодекса. Во многих закупочных документациях есть оговорка, что данная закупка не является торгами, ничем не регулируется, ни к чему не обязывает заказчика. Это вздор. Заказчик действительно имеет определённые дополнительные возможности в рамках не торговой закупки, которая может называться запросом предложений или запросом цен. Но в любой конкурентной закупке в силу императивных указаний 28 главы Гражданского кодекса поставщик, указанный заказчиком в качестве победителя, имеет безусловное право на заключение договора на тех условиях, которые сформулированы в закупочной документации и в заявке самого победителя.
Однако в ГК РФ прямо не предусмотрена обязанность коммерческого заказчика подводить итоги закупки. Некоторые злоупотребляют этим, месяцами не объявляя ни имени победителя, ни того, что закупка отменена. В этих условиях поставщику целесообразно указывать в заявке срок действия своего предложения, например, «предложенные условия поставки актуальны в течение 90 календарных дней с момента направления настоящей заявки». Только важно проверить, чтобы этот срок не был меньше срока, предусмотренного закупочной документацией (не всегда, но зачастую заказчики указывают и такие нюансы).
Где заказчик может указать статус поставщика в качестве победителя? Это может быть итоговый протокол, сообщение на электронной торговой площадке и, наконец, личное письмо от заказчика поставщику с фиксацией итогов закупки.
Закупочная документация
В коммерческой закупке поставщик должен обращать особое внимание на закупочную документацию. Все важные моменты, которые урегулированы для госкомпаний в законе, на уровне коммерческой закупки необходимо отслеживать в тексте закупочной документации. В этом документе заказчик фиксирует свои обязанности и обязанности поставщика. Первое, на что необходимо обратить внимание — это условия выбора победителя. Имеет ли ключевое значение цена, как в госзаказе, или баланс цены и качества, как в закупках по № 223-ФЗ? Какие критерии и факторы влияют на поиск данного баланса? Обычно их три:
- Перечень самих критериев. Он должен быть законным и прозрачным. Никаких завуалированных отсылок к службе безопасности.
- Порядок присвоения баллов по каждому критерию. Если расчет происходит с помощью формул, они должны быть в документации.
- Удельный вес каждого критерия. Обычно он отражается в %.
Если поставщик не видит хотя бы одного из этих элементов, нужно задуматься. Интересна ли ему такая закупка с де факто произвольным выбором победителя?
Требования к поставщику
С точки зрения бизнеса все понятно: может ли поставщик удовлетворить запрос заказчика? Но важна еще и верная формулировка предъявляемых требований. Заказчик должен:
- оформить требование как императивное. То есть он не может предъявить отдельные требования, например, к новеньким поставщикам. Они должны быть едины для всех.
- каждое требование должно иметь измеряемые параметры. Недостаточно написать: хочу опытного квалифицированного поставщика. Придется описать, чем измеряется его квалификация: годами работы на рынке, наличием материально-технических ресурсов и компетентных специалистов. Кроме того, заказчик обязан указать, какими документами поставщик может подтвердить свое соответствие данному требованию: заключенными договорами, актами выполненных работ, портфолио своих сотрудников. Если четких требований нет, поставщик может использовать любые имеющиеся в наличии «доказательства».
- порядок поставки и порядок расчетов. Включается ли логистика и транспортировка заказанного товара или выезд на объект в состав закупки? Нужно ли учитывать доставку при ценообразовании? Предусмотрено заказчиком авансирование или отсрочка платежа? Все эти нюансы влияют на финальную цену.
- обеспечение заявки и самого договора, заключаемого с победителем. Здесь критически важны не только размер обеспечения, но и основания для его удержания. В коммерческих закупках заказчик сам прописывает правила. В нашей практике был случай в закупке в сфере энергетики, когда обеспечение составляю 5% и возвращалось всем, кроме победителей. Но был один нюанс: если поставщик сообщал о себе заведомо ложные сведения, заказчик имел право удержать обеспечение. Такой участник был выявлен, и обеспечение было удержано. Суд признал правоту заказчика, потому что это условие было прописано в закупочной документации. Или другой пример. Поставщик подал заявку, выиграл, но, ссылаясь на объективные причины, передумал. Он глубже изучил условия рынка, и для него эта поставка оказалась неликвидной. Заказчик согласился с его решением, но обеспечение удержал, потому что по закону такое поведение считается уклонением от исполнения договора.
Запрос разъяснений
Если вы видите ошибки в закупочной документации, пишите заказчику до окончания процедуры. Для этого есть вполне официальный инструмент — запрос разъяснений. Это могут быть не только вопросы к заказчику, но и юридически значимая фиксация ошибок, найденных в закупочной документации.
И последний момент касается договора. Обычно проект договора прилагается к закупочной документации. И поставщик не должен думать, что если он выиграет, то потом он сможет внести в документ свои правки. Заказчик может по просьбе поставщика изменить какие-то формулировки, но делать это он не обязан.