Изменения закона 223-ФЗ: что делать заказчику

31 декабря 2017 года был опубликован Федеральный закон N 505-ФЗ, который внес масштабные изменения в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее 505-ФЗ и 223-ФЗ). Нормы данного закона вступают в силу поэтапно: часть – с начала 2018 года, часть – с 1 июля 2018 года, а часть – с 2019 года. При этом значительная часть изменений, предусмотренных законом, касается одного из важнейших экономических трендов – поддержки развития субъектов малого и среднего предпринимательства (далее МСП), путем расширения их доступа к закупкам.

Автор: Михаил Шелоумов, к.ю.н., член экспертного совета Объединения профессиональных специалистов в области государственных, муниципальных и корпоративных закупок.

Плюс к уже принятому закону 505-ФЗ, 28 января 2018 года Государственная Дума приняла в первом чтении проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Законопроект № 301875-7), формально также направленный на расширение возможностей для МСП, и определяющий исчерпывающий перечень документов и информации, которые заказчики вправе запрашивать в составе заявки от участников закупки, проводимой только среди субъектов.

Действительно ли и в какой степени улучшатся возможности для МСП? Что нас ждет в текущем году?

505-ФЗ ввел специальные правила проведения закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП, в настоящее время проводимые в соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2014 года № 1352.

Заказчик по 223-ФЗ с 1 июля 2018 года обязан проводить конкурентные закупки с участием субъектов МСП только на электронной площадке, функционирующей в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее 44-ФЗ).

Субъектам МСП для того, чтобы принять участия в конкурентных процедурах, необходимо получить аккредитацию на электронной площадке в порядке, установленном 44-ФЗ.

Закон 505-ФЗ не только ввел единые способы проведения конкурентных закупок, но и обязал заказчиков проводить конкурентные закупки, участниками которых могут быть только субъекты МСП следующими процедурами:

• конкурс в электронной форме,
• аукцион в электронной форме,
• запрос котировок в электронной форме;
• запрос предложений в электронной форме.

Также были введены и специальные сроки размещения извещений на такие закупки, с градацией по начальной (максимальной) цене договора:

1)   конкурс и аукцион в электронной форме: публикация извещения — не менее чем за 7 календарных дней до даты окончания срока подачи заявок, если НМЦК не более 30 млн. руб.; не менее чем за 15 календарных дней, если НМЦК более 30 млн. руб.;

2)   запрос предложений в электронной форме: публикация извещения — не менее чем за 5 рабочих  дней до дня проведения такого запроса (НМЦК не более 15 млн. руб.);

3)   запрос котировок в электронной форме: публикация извещения — не менее чем за 4 рабочих дня до дня истечения срока подачи заявок (НМЦК не более 7 млн. руб.).

Таким образом, любая конкурентная закупка на сумму свыше 30 млн рублей, независимо от закупаемой номенклатуры и насколько бы срочной она ни была исходя из бизнес-проектов заказчика, должна предусматривать не менее 15 календарных дней между публикацией извещения и окончанием срока подачи заявок. Если же по каким-либо причинам заказчику нужно уменьшить данный срок (решение Правительства, исполнение зарубежного контракта и т.д.), то заказчику будет необходимо корректировать способ закупки и разрешать быть ее участниками не только субъектам малого и среднего предпринимательства.

Коснулись изменения и обеспечения заявок. При осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов МСП обеспечение заявок может осуществляться путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии, а при осуществлении конкурентных закупок, участниками которых могут быть только субъекты МСП —  для внесения обеспечения заявок применяются только специальные банковские счета в банках, перечень которых определяется Правительством РФ в соответствии с Законом о контрактной системе.

Стоит отметить, что договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов МСП заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица.

505-ФЗ внес также изменения в Федеральный закон от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» — в части установления и основания обращения в антимонопольный орган Корпорацией МСП. Теперь Корпорация МСП и органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган, а также в судебном порядке действия (бездействие) заказчиков, в отношении которых они проводят мониторинг соответствия или оценку соответствия.

Федеральный закон 505 вступает в силу с 1 июля 2018 года, за исключением отдельных положений.

На фоне всех изменений 223-ФЗ и расширения поддержки субъектов МСП законодатель готовит новые изменения, которые были приняты Государственной Думой Российской Федерации 26 января 2018 г. в первом чтении и отражены в проекте федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Законопроект № 301875-7). Законопроектом № 301875-7 предлагается определить исчерпывающий перечень документов и информации, которые заказчики вправе запрашивать в составе заявки от участников закупки, проводимой только среди субъектов МСП. Несмотря на относительно небольшой размер данного законопроекта, его принятие приведет к достаточно серьезным последствиям, связанным с качеством выполняемых работ (оказываемых поставок):

1. Рассматриваемая в ГосДуме редакция Законопроекта фактически запрещает заказчикам запрашивать у субъекта МСП документы, подтверждающие безопасность и качество предлагаемых к закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, положения ч. 6 ст. 3 и ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, гарантируя право заказчика на приобретение товаров, работ, услуг необходимого качества, налагают на него обязанность уведомить потенциальных участников закупки, включая субъектов МСП, о требованиях:

• к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам и потребительским свойствам товара, работы, услуги;
• к описанию участниками закупки поставляемого товара, его количественных, качественных и функциональных характеристик, требованиям к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их качественных характеристик;
• к квалификации, опыту, наличию производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, системы управления промышленной безопасностью, охраной труда и окружающей среды, системы менеджмента участника закупки.

В свою очередь, участник закупки в составе закупочной документации должен представить подтверждение того, что его продукция, работы, услуги, соответствуют указанным требованиям.

Исключая указанные сведения из Перечня данных, которые заказчик вправе запросить в рамках закупки, участниками которой являются только субъекты МСП, Законопроект закладывает риски выбора ненадлежащего контрагента, а также неисполнения заказчиками предъявляемых к ним требований в сфере промышленной безопасности опасного производственного объекта, экологии, а также лицензионных, договорных  и прочих обязательств.

2. С другой стороны, законопроект № 301875-7 в пункте 4 части 2 ст. 32 обязывает заказчика запрашивать идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа юридического лица, если участником закупки является юридическое лицо.

Данное требование можно оценить как явно избыточное, т.к. законопроект никаким образом не предусматривает использование заказчиком данной информации, но налагает на участников дополнительные трудозатраты.

3. Законопроект № 301875-7 пунктом 7 части 2 ст. 3² устанавливает требование к документам, подтверждающим соответствие участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации. Тогда как согласно ч.6 ст.3 закона 223-ФЗ «не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам и услугам, а так же к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации». Для однозначного применения нормы законопроекта, ее необходимо конкретизировать: не только требованиям, установленным на основании законодательства РФ, но и требованиям, установленным в документации в соответствии с Положением о закупке на основании Закона 223-ФЗ.
4. По аналогии с 44-ФЗ Законопроект № 301875-7 вводит требование от участника закупки (пункт 8 части 2 ст. 3²) предоставить решение о согласии на совершение или последующее одобрение крупной сделки, если требование о наличии такого решения установлено законодательством Российской Федерации.

При этом по каким-то причинам в данном пункте не упомянуто одобрение сделки с заинтересованностью, в случае если наличие такого одобрения предусмотрено законодательством. Тогда как поскольку   определенные категории сделок могут быть совершены только с разрешения соответствующих корпоративных органов (наблюдательного совета, совета директоров и др.), то участнику необходимо заранее получить одобрение, чтобы в случае выбора его победителем и заключения договора  не возник риск неодобрения сделки корпоративными органами и признания сделки недействительной.

На этапе закупки указанные нормы не налагают на участников никаких дополнительных обременений, а также не ограничивают возможности потенциальных участников принять участие в закупке.

На этапе заключения договора победителю выполнять данные нормы все равно будет необходимо в соответствии с законодательством вне зависимости от того, предусмотрено это документацией или нет. Указание таких положений в документации является дополнительным информированием о необходимости выполнения предусмотренных законодательством действий.

5. пунктом 10 части 2 ст. 3² законопроекта № 301875-7 предусматривается, что поставщик предоставляет декларацию, подтверждающую:

а) непроведение ликвидации участника закупки;

б) неприостановление деятельности участника закупки;

в) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам и т.д.

г) отсутствие у участника закупки судимости за преступления в сфере экономики;

д) соответствие участника закупки установленным в документации о закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам;

е) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты;

ж) обладание участником закупки правами использования результата интеллектуальной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, даже на уровне декларации нет информации об отсутствии ареста имущества, при том что подобный арест создает высокие риски неисполнения договора.

Также было бы целесообразно добавить право требовать подтверждение наличия системы управления охраной труда (СУОТ) при закупках работ/услуг. Наличие СУОТ подтверждает реализацию у участника комплекса мер, обеспечивающих управление рисками в области охраны здоровья и безопасности труда, связанными с деятельностью организации. Наличие СУОТ нередко требуется в соответствии с законодательством РФ, учитывая необходимость обеспечения безаварийной работы, в том числе работниками контрагентов, на объектах заказчика.

6. Пункт 11 части 2 ст. 3² Законопроекта № 301875-7 указывает только о предложении участника в отношении предмета закупки и цены (договора с учетом расходов на перевозку, страхование и уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Вместе с тем, предложение участника содержит информацию не только о предмете закупки и цене договора, но и об иных условиях договора: о промежуточных сроках выполнения работ, оказания услуг или об этапах поставок, о порядке и периодичности платежей и др. Следовательно, для однозначного применения нормы, предусмотренной пунктом 11 части 2 ст. 3.2 законопроекта, более корректно было бы: «предложение участника закупки об условиях договора, в том числе о цене договора…».

7. Большинство субъектов регулирования Закона №223-ФЗ являются компаниями с государственным участием, на которых распространяются требования законодательства о противодействии коррупции.

Во исполнение положений Федерального закона № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», поручений Председателя Правительства Российской Федерации №ВП-П13-9308 от 28.12.2011 и Президента Российской Федерации от 17.01.2012 у у заказчиков, действуют локальные нормативные акты, устанавливающие комплекс мер по недопущению возникновения конфликта интересов. В состав таких мер входят требования о включении в хозяйственные договоры заказчиков условий, обязывающих контрагентов предоставлять сведения о своих конечных бенефициарных владельцах.

В данной связи практическая реализация Законопроекта № 301875-7 в текущей редакции, лишит заказчиков возможности запрашивать у субъектов МСП вышеуказанные сведения, а также иные документы, подтверждающие отсутствие в их деятельности нарушений законодательства Российской Федерации в сфере противодействия коррупционной деятельности, мошенничеству и другим злоупотреблениям.

Важно отметить, что формы поддержки субъектов МСП приобретают опасные тенденции, когда расширение доступа МСП к закупкам отдельных видов юридических лиц противопоставляется основным началам гражданского законодательства, законодательству в сфере стандартизации и технического регулирования, ставится в ущерб качеству, надежности поставляемых товаров, работ, услуг, в том числе на особо опасные производства.

В контексте сказанного, Законопроект № 301875-7 при его доработке необходимо рассматривать в системной связи с законопроектом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части упрощения требований и снижения затрат субъектов малого и среднего предпринимательства при прохождении добровольной сертификации», запрещающим заказчикам запрашивать у участников закупки из числа МСП документы, подтверждающие прохождение добровольной сертификации. В результате предлагаемого регулирования, заказчик оказывается в ситуации, когда безопасность и качество закупаемых у субъектов МСП продукции/работ/услуг, равно как и соответствие самого участника закупки из числа МСП предъявляемым требованиям, не могут быть проверены.

Учитывая изложенное, в целях обеспечения баланса интересов участников закупки, и заказчиков, а также приведения Законопроекта № 301875-7 в соответствие с указанными выше положениями закупочного и антикоррупционного законодательства, его важно доработать, сохранив право заказчиков  запрашивать в составе заявки от участников закупки из числа субъектов МСП документы и (или) информацию:

• о качестве предлагаемых к закупке товаров, работ, услуг, а также квалификации, опыте участника закупки;
• об отсутствии конфликта интересов и исключении в деятельности субъектов МСП нарушений законодательства Российской Федерации в сфере противодействия коррупции, мошенничеству и другим злоупотреблениям.

Помимо изменений в федеральных законах, активные изменения происходят и на уровне постановлений правительства:

1. Произошло расширение закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства (далее МСП).

Так, если ранее в соответствии с Постановлением Правительства от 11.12.2014 №1352 годовой объем закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц у субъектов МСП по прямым договорам составлял не менее 10%, то  Постановление Правительства РФ от 19.08.2016 № 819, вступившее в силу  1 января 2018 года, увеличивает этот объем до 15%.

2. Расширение круга лиц, обязанных поддерживать субъекты МСП.

Постановление Правительства от 15.11.2017 № 1383 внесло изменения в Постановление Правительства от 11.12.2014 № 1352.

С 1 января 2018 года закупать продукцию у МСП придется:

• юридическим лицам с годовым объемом выручки за предшествующий календарный год более 500 млн руб.;
• юридическим лицам и кредитным организациям, величина активов которых за предшествующий календарный год превышает 500 млн руб. (при условии, что заказчики не относятся к субъектам МСП, исключение составляют автономные учреждения);
• автономным учреждениям с общей стоимостью договоров, заключенных по результатам закупки продукции за предшествующий календарный год, более 250 млн руб.

3. Изменения в правилах проведения оценки соответствия планов закупок.

Постановление Правительства от 15.11.2017 № 1383 также внесло изменения в Постановление Правительства от 29.10.2015 № 1169.

С 1 марта 2018 года изменятся критерии, по которым осуществляется оценка соответствия проектов планов закупки:

• общая стоимость договоров, заключенных заказчиком федерального уровня, по результатам закупки товаров, работ, услуг за предшествующий календарный год превышает 1 млрд руб. (планы данных заказчиков оцениваются Корпорацией МСП);
• общая стоимость договоров, заключенных заказчиком регионального уровня по результатам закупки товаров, работ, услуг за предшествующий календарный год превышает 50 млн. руб. (планы данных заказчиков оцениваются органами исполнительной власти субъектов РФ или созданными ими организациями);
• годовой объем выручки заказчика по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год превышает 500 млн руб.

Также в перечень  заказчиков, в отношении которых будет проводиться оценка, попадут федеральные и региональные автономные учреждения.

4. Изменения в мониторинге соответствия

С 1 июня 2018 года мониторинг соответствия будет проводиться в отношении следующих заказчиков:

• федеральные автономные учреждения и заказчики с общим объемом заключенных договоров за предшествующий календарный год от 250 млн до 1 млрд руб. (пп. «а» п. 3 Постановления Правительства РФ от 29.10.2015 № 1169);
• дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит госкомпаниям, созданным на основании 223-ФЗ;
• дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит дочерним хозяйственным обществам;
• автономные учреждения субъекта и заказчики с годовым объемом выручки или величиной активов за предшествующий календарный год свыше 10 млрд руб. (пп. «б» п. 3 Постановления Правительства от 29.10.2015 № 1169);
• заказчики, у которых договоры по результатам закупки продукции за предшествующий календарный год заключены в размере менее 50 млн руб. (пп «б» п. 3 Постановления Правительства от 29.10.2015 № 1169).

5. Изменения в форме годового отчета о закупках.

Новая форма детализирует отчет. Заказчикам придется использовать форму5 для отчетности по закупкам, проведенным в 2017 году.

Вывод: государство вносимыми изменениями в 223-ФЗ и принимаемыми Постановлениями Правительства с одной стороны увеличивает количество госкомпаний, оказывающих поддержку МСП, и усиливает контроль за работой заказчиков с субъектами МСП, а с другой стороны, убирая у заказчика возможность проверки соответствия МСП предъявляемым требованиям, создает значительные риски получения заказчиком товаров, работ, услуг ненадлежащего качества, что в свою очередь может привести к авариям и несчастным случаям на производственных, включая особо опасные.

Впервые опубликовано в журнале «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение».