Итоговый протокол закупки: правовая природа и обязанности сторон

20.02.18

Итоговый протокол конкурентной закупки принято рассматривать как промежуточный шаг на пути от выбора победителя до заключения с ним договора. Однако формулировки Гражданского кодекса дают основания предположить, что уже этот протокол порождает у заказчика и поставщика определённые права и обязанности. Верное понимание их объёма позволит не только избежать ненужных споров, но и не потерять деньги и иные реальные коммерческие выгоды по итогам закупки.

Значение правовой природы итогового протокола конкурентной закупки велико не само по себе, а прежде всего в силу масштабов его использования в повседневной коммерческой практике. Всем известные госзакупки в этом контексте представляют собой лишь «вершину айсберга». Область применения конкурентных способов выбора контрагента постоянно расширяется: помимо госзакупок конкурентный выбор победителя практикуется в закупках госкомпаний, в чисто коммерческих закупках, в приватизации, в торгах по реализации имущества должников, при реализации залогового имущества и т.д. Объёмы сделок, при заключении которых фигурирует итоговый протокол, в России ежегодно оценивается в десятки триллионов рублей.

Ведь под конкурентными способами выбора контрагента понимаются не только закупки, но и продажа на конкурентной основе; не только торги, но и так называемые «неторговые процедуры» — непоименованные в ГК конкурентные способы выбора контрагента: запрос котировок (запрос цен), запрос предложений, конкурентные переговоры, объявления о продаже и т.д. Отсутствие законодательно установленных запретов на конкурентный выбор контрагента для заключения договора в отношении каких-либо конкретных видов товаров, работ, услуг дают возможность перевести на такой способ выбор контрагента почти по любым видам договоров.

И при проведении любого вида конкурентной процедуры выбора контрагента заключительным аккордом, определяющим итоги такой процедуры, становится итоговый протокол. В отношении разных видов процедур он может выполнять различные функции, в том числе, в случае прямого указания Гражданского кодекса РФ, функцию договора либо акцепта оферты. В любом случае он фиксирует определенные обязательства сторон, закрепляемые на момент его оформления. Однако остается открытым вопрос о его правовой природе и значении в целом ряде случаев – в т.ч. в случае, если закон предусматривает обязанность заключения определенных видов договоров в форме единого документа.

В силу широкого использования итогового протокола конкурентной закупки понимание его правовой природы и в общих, и в специальных случаях имеет прикладное значение для хозяйственной деятельности огромного числа лиц.

Итоговый протокол как договор

Статья 161 ГК РФ предусматривает, что сделки между юридическими лицами совершаются в простой письменной форме, если законом не предусмотрено дополнительных требований – например, нотариального заверения. Статья 434 ГК закрепляет несколько подвидов письменных договоров: заключенных в виде единого документа, либо заключенного посредствам обмена письмами, телеграммами, электронными документами. Ко второй категории относится в т.ч. акцепт оферты, который в ст. 433 ГК РФ также охарактеризован в качестве механизма заключения договора.

Статьями 447–448 ГК РФ описывается порядок заключения договора на торгах. При этом ч. 6 ст. 448 ГК РФ предусмотрено правило, согласно которому протокол, подписываемый как организатором, так и участником, признанным победителем, имеет силу договора. Так, даже до подписания договора организатором и победителем торгов итоговый протокол по умолчанию уже порождает договорные отношения между ними в силу прямого указания ГК РФ.

Однако из формулировки упомянутой выше ч. 6 ст. 448 ГК РФ не вполне ясно, является ли подписание обеими сторонами необходимым условием договорного статуса итогового протокола. Ведь в целом ряде случаев, в т.ч. при проведении торгов по Закону № 44-ФЗ и по Закону № 223-ФЗ, итоговый протокол победителем закупки не подписывается. Кроме того, не вполне ясно, оговорка ч. 6 ст. 448 ГК РФ «если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора» касается именно подписания итогового протокола обеими сторонами или же распространяется и на договорной статус этого протокола.

Представляется, что системному толкованию гражданско-правовых норм соответствует представление о независимости договорного статуса итогового протокола от требования о его подписании двумя сторона. Иными словами, логичным представляется предположить, что по умолчанию итоговый протокол торгов имеет статус договора. Ведь даже при проведении неторговой конкурентной процедуры итоговой протокол имеет именно договорной статус.

Если принять, что объявление о неторговой конкурентной процедуре в любом случае укладывается в правовую конструкцию приглашения делать оферты в смысле ст. 437 ГК РФ, заявка участника такой процедуры по своей правовой природе является офертой в смысле ст. 435 ГК РФ, а выбор победителя является акцептом лучшей оферты в смысле ст. 438 ГК РФ, то именно итоговый протокол становится документом, порождающим договорные правоотношения в силу акцепта оферты в соответствии с ч. 1 ст. 433 ГК РФ.

Иными словами, и при проведении торгов, и при проведении неторговой конкурентной процедуры итоговый протокол выбора победителя по общему порождает договорные правоотношения между организатором и участником, подавшим лучшее предложение. При этом в силу описанных выше гражданско-правовых конструкций такой вывод не зависит от статуса организатора процедуры и, например, от того, является ли он субъектом контрактной системы или нет.

Такой вывод в практической плоскости означает, в частности, то, что участник конкурентной процедуры, не отозвавший свою заявку в предусмотренный для того срок, в случае выбора его победителем уже не вправе отказаться от исполнения договора на условиях, сформулированных в его заявке. Со своей стороны, организатор процедуры, объявивший победителя, также не вправе отказаться от заключения договора с ним. Если это право не ограничено законом, то организатор и победитель конкурентной закупки могу корректировать свои отношения, но лишь как стороны уже существующего договора, т.е. путём заключения дополнительных соглашений к нему.

Итоговый протокол как преддоговорное соглашение

Однако применение указанного выше общего правила сталкивается с рядом ограничений. Так, оставляя диспозитивное право выбора подвида письменного договора сторонам, ч. 4 ст. 434 ГК РФ все же делает оговорку о том, что законом может быть предусмотрены конкретные случаи, когда договор должен быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Чаще всего в форме единого документа закон требует составлять договоры об оказании финансовых услуг: кредитный договор, договор страхования и т.п. В форме единого документа также должны быть составлены корпоративные договоры, договоры об обмене жилыми помещениями и некоторые другие виды договоров. Правило об обязательном составлении договора единым документом всегда напрямую предусмотрено в законе.

Более того, учитывая, что закон не предъявляет специальных требований к содержанию итоговых протоколов, говорить о действительной силе протокола в качестве основного договора, даже при наличии подписей обеих сторон, как порой затруднительно и в отсутствие специальных требований законодательства об обязательном заключении договора путём составления одного документа.  Представляется, что для правового бытия итогового протокола в качестве договора в таком протоколе должны содержаться все существенные условия договора. На практике же, даже в случае закупки, например, услуг страхования, итоговый протокол лишь отражает сведения о выборе контрагента, сам же договор будет заключен после, в установленные сроки.

По этой же самой причине неоднозначен и статус итогового протокола в случае проведения неторговых процедур. Правовые последствия (права и обязанности сторон), порождаемые таким протоколом в случае, если планируется заключение договора, подразумевающего форму единого документа, также остаются не до конца выясненными. Ведь даже после акцептования заявки участника протоколом о выборе победителя, договор, заключаемый в форме единого документа, еще не заключен. И даже, как показывает практика, само заключение его не гарантировано.

Так, например, в деле № А60-24862/2017 истец, являясь победителем процедуры, подал иск о понуждении ответчика к заключению договора по итогам процедуры. В своем решении от 18.09.2017 Арбитражный суд Свердловской области констатировал, что по итогам проведенной процедуры по продаже прав требований к должнику действительно был надлежащим образом выбран победитель. Сделанный выбор был также надлежащим образом отражен в итоговом протоколе по процедуре. Вместе с тем суд отказал в понуждении к заключению договора, поскольку установил отсутствие в проекте договора, опубликованного еще на стадии публикации извещения, существенных условий договора цессии.

Данный вывод суда наводит на мысль о том, что в отдельных случаях итоговый протокол с одной стороны и договор, который должен быть заключен по итогам торгов, с другой стороны могут рассматриваться как обособленные правовые факты, даже не всегда соотносящиеся как причина и следствие.

В этом случае для определения статуса итогового протокола в силу отсутствия четкого законодательного регулирования вопроса представляется необходимым обратиться к использованию принципа аналогии в применении уже существующих норм. Таким образом можно определить правовую конструкцию, в наибольшей степени соответствующую сложившейся практики понимания итогового протокола. При первом приближении среди таких конструкций, помимо уже рассмотренного выше акцепта оферты, можно выделить предварительный договор, опционный договор и опцион на заключение договора.

Конструкция предварительного договора, предусмотренная ч. 1 ст. 429 ГК РФ, позволяет закрепить обязанность сторон заключить в будущем какой-либо договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом ч. 2 ст. 429 ГК РФ однозначно предусматривает то, что предварительный договор должен быть заключен в форме, установленной для основного документа. Данный факт позволяет применить данную конструкцию по отношению к итоговому протоколу торгов, после которых должен быть заключен договор в форме единого документа, исключительно в случае подписания такого итогового протокола обеими сторонами. Иными словами, в случаях, когда подписания обеими сторонами итогового протокола не происходит, конструкция предварительного договора не сможет в полной мере быть применима.

Внесенными в 2015 году изменениями в ГК РФ было закреплено понятие опциона на заключение договора. Часть 1 ст. 429.2 ГК РФ предусматривает, что в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Учитывая, что в сложившейся практике предметом торгов зачастую становятся не сами товары (работы, услуги), а лишь «право на заключение договора» по предоставлению нужных товаров (работ, услуг), может показаться, что в рамках конкурентной процедуры используется именно конструкция опциона на заключение договора. Однако все же есть несколько нюансов не позволяющих этого сделать.

Так, в силу указания ч.1 ст. 492.2 ГК РФ, опцион предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иного не предусмотрено соглашением сторон. Иными словами, для того, чтобы итоговый протокол подпадал под значение опциона, он должен предусматривать условие о стоимости права на заключение договора в будущем.  Кроме прочего, опцион предоставляет другой стороне лишь право заключить договор (так как опцион — безотзывная оферта) в будущем, тогда как итоговый протокол (как акцепт уже имеющейся оферты) может служить доказательством такой обязанности другой стороны. И, наконец, так же, как и предварительный договор, согласно п. 5 ст. 492.2 ГК РФ опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для основного договора, тогда как на практике итоговый протокол подписывается обеими сторонами не всегда.

Еще одна относительно недавно введенная в гражданско-правовой оборот конструкция, закрепленная в ст. 429.3 ГК РФ, это опционный договор. В отличие от опциона на заключение договора, который представляет собой безотзывную оферту, опционный договор констатирует право стороны требовать от другой совершения определенных действий (в т.ч. уплатить денежные средства, передать или принять имущество). Сама суть опционного договора не подразумевает заключение в будущем каких-либо иных договоров, что очевидно не совсем соотносится со значением итогового протокола.

Иными словами, при наличии специальных требований законодательства к оформлению договора итоговый протокол конкурентной процедуры выбора контрагента представляется невозможным свести к одной из уже закреплённых в ГК РФ правовых конструкций. Он остаётся самостоятельным преддоговорным институтом, помогающим зафиксировать условия будущего договора, но не порождающим его.

Требования к содержанию итогового протокола

Даже в отсутствие при проведении большинства конкретных процедуры требований к содержанию итогового протокола именно это содержание выходит на первый план при определении его статуса. Так, для бесспорным можно назвать договорной статус итогового протокола, содержащего все существенные условия заключаемого по результатам закупки договора.

Практическое значение этого статуса сложно переоценить, ведь от правовой сущности самого итогового протокола зависят не только порождаемые права и обязанности сторон, но также и выбираемые в дальнейшем способы защиты законных интересов контрагентов. Если бы итоговый протокол конкурентной процедуры, в т.ч. проводимой в электронной форме, всегда имел бы силу основного договора или акцепта оферты, то это не только избавило будущих контрагентов от возможных отказов от заключения договора, но и значительно уменьшило число рассматриваемых судами дел о понуждении к заключению договоров.

Однако как в случае проведения торгов, так и в случае проведения неторговых конкурентных процедур, можно сделать вывод об обособленности статуса итогового протокола и статуса договора, который должен быть заключен в форме единого документа. При этом наличие протокола о выборе победителя (легитимного по сути и содержанию) еще не гарантирует даже наличие возможности заключения такого договора в будущем.

Представляется, что восполнение обоих обозначенных законодательных пробелов заметно упростит проведение конкурентных процедур выбора контрагента и существенно снизит количество споров о правовых последствиях таких процедур.

Авторы: Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2BCenter;  Мария Мдинарадзе, старший юрист B2BCenter.

Впервые опубликовано в журнале «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение».

Теги: , ,

Похожие статьи:

  • 25.02.2019 10% объема госзакупок приходится на издержки По оценке Счетной палаты РФ, более 10% объема государственных закупок приходится на издержки, а часть экспертов называют цифру в 30%. Причем речь идет и про заказчиков, и поставщиков. В […]
  • 15.10.2018 5 вопросов про Закупочный кодекс Недавно чиновники озвучили идею - создать единый Закупочный кодекс. Технически объединение Законов №№ 44-ФЗ и 223-ФЗ возможно. Более того оно уже стартовало. В этом году вступили в силу […]