Федеральная антимонопольная служба России активно рассматривает споры, связанные с проведением государственными компаниями и субъектами естественных монополий закупок в рамках Закона № 223-ФЗ. Часть принятых по этому поводу решений позволяет восполнить лакуны действующего законодательства. О важнейших правовых позициях рассказывают представители отдела правовой экспертизы B2B-Center Дмитрий Казанцев и Любовь Климова:
— На сегодня закупочная деятельность в России представляет собой весьма сложный процесс, требующего правильного понимания и исполнения требований закона. Однако многочисленные правовые акты в сфере закупок зачастую содержат лишь общие нормы, буквальное прочтение которых иногда не дает ответов на вопросы, возникающие на практике как у заказчиков, так у поставщиков. Особенно часто с этим сталкиваются субъекты Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), закупки которых урегулированы данным законом лишь в виде ключевых принципов и требований, а не в виде совокупности алгоритмов отдельных процедур. Однако при возникновении проблем с пониманием сути законодательства на помощь могут прийти ключевые решения антимонопольных органов и прецедентные решения арбитражных судов. На первой категории документов мы и остановимся, выделив в содержании таких решений ответы на остро стоящие вопросы практики организации и проведения закупок.
Участие в электронной закупке
Закупка в электронной форме проводится на электронной площадке, услуги которой оплачиваются участниками данной закупки. Решением ФАС России № 223ФЗ-181/15 от 28.07.2015 года было подтверждено то, что взимание такой платы в рамках электронных закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, легально и не является ограничением конкуренции.
Как указано в названном решении, соответствии с п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.
При этом, согласно п. 2 ст. 426 Гражданского кодекса РФ цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.
Если оператором электронной площадки применяются равные цены и иные условия договора в отношении отдельных заказчиков и участников закупочных процедур, и оператор не отказывает необоснованно в регистрации и авторизации на электронной торговой площадке тому, кто желает на ней зарегистрироваться, то установление оператором электронной площадки платы за участие в закупку не противоречат законодательству Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.
Это решение продолжает системный подход к регулированию электронных закупок, упоминание о которых в Законе № 223-ФЗ пока что отсутствует. Ранее, в частности, в решении Свердловского УФАС № 56-А от 15.10.2012 была сформулирована правовая позиция о том, что недопуск к закупке в электронной форме поставщиков, не зарегистрированных на соответствующей электронной торговой площадке, не является нарушением антимонопольного законодательства.
Банковская гарантия в обеспечение заявки
Согласно правовой позиции антимонопольного органа, является оспоримым предъявление требований по обеспечению заявок на участие в закупках банковскими гарантиями, выданными лишь крупнейшими по капитализации банками. Указанная позиция подробно освещена в решении Московского УФАС России от 13.03.2015 по делу № 1-00-350/77-15.
Это дело были инициировано жалобой поставщика на отклонение его заявки по мотивам несоответствия требованию о «финансовом обеспечении участников открытого конкурса». В ходе рассмотрения жалобы комиссия УФАС учла, что заказчиком в протоколе не было раскрыто и конкретизировано, каким именно пунктам конкурсной документации не соответствует банковская гарантия, предоставленная заявителем в качестве требуемого обеспечения его заявки на участие в конкурсе. Как пояснил заказчик, эта заявка была признана не соответствующей требованиям документации по следующему показателю: «произведение собственного капитала на коэффициент достаточности капитала должен быть не менее 3 млрд рублей по данным последней отчетности». Заказчик пояснил также, что данному требованию соответствуют не все кредитные организации, а лишь крупнейшие по капитализации банки («ТОП-40»).
УФАС в ходе рассмотрения дела было учтено, что «в рассматриваемом случае банковская гарантия должна была обеспечить лишь участие (заявку), но не обязательства контрагента перед заказчиком в рамках заключаемого и исполняемого договора». Кроме того, антимонопольным органом не установлено правовых оснований для установления требований по критерию капитализации к банку-гаранту, поскольку действующее гражданское законодательство таких требований не предусматривает. На основании этого комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ограничение количества банков, удовлетворяющих требованиям заказчика по капитализации, могло привести к ограничению конкуренции на торгах, поскольку на его участников, не являющихся профессиональными участниками на рынке банковских услуг, фактически была возложена функция по проверке уровня капитализации банков.
По итогам рассмотрения данного дела антимонопольный орган признал поступившую жалобу обоснованной, а в действиях заказчика — нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (запрет на дискриминацию и необоснованное ограничение конкуренции), однако обязательного предписания не выдал, так как заказчиком уже был заключен договор по итогам проведенного конкурса.
Подтверждение соответствия требованиям заказчика
Решением Московского УФАС России от 16.04.2015 № 1-00-457/77-15 была подтверждена правовая позиция, согласно которой каждое требование, предъявляемое заказчиком к поставщику и его продукции, легально лишь при одновременном соблюдении по крайней мере следующих двух условий:
- Требование установлено в закупочной документации.
- В закупочной документации установлен порядок подтверждения соответствия данному требованию.
В рамках оспариваемой в деле № 1-00-457/77-15 закупки заявителю было отказано в допуске к открытому запросу котировок на том основании, что в его заявке отсутствовали сведения о маркировке предлагаемой к поставке продукции товарным знаком. При этом антимонопольным органом было выявлено наличие в техническом задании закупочной документации, опубликованной организатором запроса котировок, требований к продукции и, в частности, требования о том, что «поставляемые товары должны быть изготовленными под зарегистрированными товарными знаками».
Однако после изучения закупочной документации комиссия УФАС пришла к выводу о том, что в этой документации отсутствует информация о том, каким именно образом подтверждается соответствие предлагаемой к поставке продукции указанному требованию. Таким образом, антимонопольным органом было установлено нарушение ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (запрет на предъявления к участникам закупок требований по критериям и в порядке, которые не указаны в документации по закупке).
В связи с вышеизложенным было принято решение о признании жалобы обоснованной, заказчику выдано обязательное для исполнения предписание. Кроме того, материалы данного дела были переданы для рассмотрения вопроса о привлечении к ответственности, установленной ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП) (запрет на предъявление требований к закупаемой продукции по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке).
Ранее аналогичная правовая позиция была сформулирована, в частности, в решении Санкт-Петербургского УФАС по делу № Т10-73/13 от 29.04.2013.
Требования к опыту
Помимо прочих текущих вопросов закупочной деятельности отдельного внимания заслуживает и рассмотрение вопроса о том, может ли требование о наличии опыта проведения работ участников закупки выходит за рамки предмета объявленной закупки.
В решении Московского УФАС России от 25.03.2015 № 1-00-401/77-15 по жалобе на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ, выразившиеся в неправомерном, по мнению заявителя, отклонении его заявки как несоответствующей требованиям документации. Хотя данная жалоба была признана необоснованной, комиссия УФАС выразила важное мнение о том, что «установление требования о наличии опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов при проведении аукциона на право заключения договора на выполнение работ по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним, содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 17 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (запрет на недопущение, ограничение или устранение конкуренции).
В связи с наличием признаков такого нарушения антимонопольным органом было принято решение о передаче в ответственное подразделение УФАС для установления наличия или отсутствия признаков нарушения организатором аукциона требований антимонопольного законодательства.
Победа ненадлежащей заявки
Решением Санкт-Петербургского УФАС от 15.06.2015 по жалобе № Т02-253/15 была подтверждена позиция о том, что незаконно объявлять победителем участника, который подал заявку, не соответствующую требованием закупочной документации.
Так, по результатам рассмотрения названной жалобы на действия закупочной комиссии заказчика при проведении запроса предложений комиссия УФАС установила, что, согласно закупочной документации, критериями оценки и сопоставления заявок на участие в закупке являются цена договора, а также квалификация и опыт участников закупки. В соответствии с опубликованным заказчиком отчетом об оценке участников по критерию «квалификация и опыт участников» заявке участника, признанного победителем запроса предложений, было присвоено максимальное количество баллов.
Вместе с тем УФАС установлено, что в оспариваемой заявке победителя не содержалось обязательного приложения к справке об опыте выполнения договоров, а именно: копий таких договоров с приложениями, подтверждающими состав поставок (спецификаций с указанием ГОСТ, ТУ), а также документов, подтверждающих исполнение данных поставок с подтверждением стоимости (счета-фактуры, товарные накладные), указанием отсутствия рекламаций по этим договорам. В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанной заявке было неправомерно присвоено первое место.
Комиссия УФАС усмотрела в действиях закупочной комиссией заказчика нарушения требований ч. 1 и ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоответствии баллов по критерию «квалификация и опыт участников» победителя запроса предложений путем присвоения максимального количества баллов по вышеуказанному критерию. Также антимонопольным органом выявлено в действиях закупочной комиссии нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в присвоении максимального количества баллов заявке победителя, несоответствующей требованиям, установленным закупочной документацией.
Организатору закупки выдано обязательное для исполнения предписание об устранении вышеуказанных нарушений, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица заказчика.
Решениями Свердловского УФАС № 39-А от 22.03.2013 и № 132-А от 04.10.2013 ранее была подтверждена аналогичная правовая позиция по смежному вопросу о невозможности признать победителем участника, которым не были предложены лучшие условия исполнения договора.
Реестр недобросовестных поставщиков
Наконец, живой интерес у отдельных участников закупок вызывает вопрос о том, как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков. Поможет выработать оптимальную позицию ознакомление с заключением Санкт — Петербургского УФАС России от 10.04.2015 № 02/8483. В данном заключении описывается ситуация, в которой организатор торга подал в УФАС сведения в отношении недобросовестных по его мнению действий участника открытого конкурса в электронном виде, выразившихся в уклонении от заключения договора.
Вместе с тем, комиссией УФАС было установлено, что заказчиком в состав направленного в адрес победителя договора дополнительно был включен раздел, отсутствующий в составе опубликованной закупочной документации. В связи с чем победитель конкурса фактически был лишен возможности заключить договор в установленный документацией срок и на условиях, содержащихся в его заявке.
Следует подчеркнуть, что в ходе рассмотрения дела УФАС были представлены многочисленные доказательства того, что победитель конкурса надлежащем уведомлял заказчика о наличии у победителя объективных препятствиях к заключению договора по итогам проведенного открытого конкурса.
На основании указанных фактов антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участник конкурса, признанный заказчиком победителем, в этих условиях не может считаться уклонившимся от подписания договора по итогам проведенного конкурса.
Впервые опубликовано в журнале «Госзаказ в вопросах и ответах».